从刑法司法实务立场观察,为什么我国司法实践中又能够在某些情况下做到不处罚犯罪未完成形态?通过经验做法的观察总结,可以发现,刑法司法实务上往往在以下几种情况下不处罚犯罪未完成形态:一是适用《刑法》第13条但书的规定,司法者认为综合全案看“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”;二是根据刑法谦抑主义或者宽严相济刑事政策精神,对部分犯罪未完成形态不予以定罪处理;三是由于证据事实与法情感等特殊因素的综合作用,而对部分犯罪未完成形态不予以定罪处理。这样三种情况,其实都具有较大的随意性、模糊性与偶然性,且在部分情况下会使人感到莫名其妙。
笔者认为,通过上述两种立场观察和分析,我国对于犯罪预备行为、犯罪未遂行为和犯罪中止行为的立法政策和立法技术均需要反思调整,相应地,我国的犯罪构成论体系也需要重新进行逻辑构建。笔者认为以下具体思路是适中可行的:
一是采取明确限缩犯罪成立最低规格的立法政策和立法技术。即在刑法立法上,不但继续保留规定犯罪成立上的结果犯并明确规定其犯罪成立最低规格标准就是标准的犯罪构成,而且将预备犯、未遂犯与中止犯仅有总则性一般规定的做法改变为“总则分则双重规范”的做法,即保留刑法总则对预备犯、未遂犯与中止犯的一般性规定,但同时规定成立犯罪的范围“以分则的明确规定为限”,切实改变现行刑法的“分则条文中又均未规定修正的罪状”之状况,实现预备犯、未遂犯与中止犯的分则明确规范化。这样,只有在刑法分则对具体犯罪之预备犯、未遂犯与中止犯有明确规定的场合,其犯罪成立最低规格标准才是修正的犯罪构成而不是标准的犯罪构成,如犯罪预备的犯罪构成(在刑法分则规定处罚其预备犯的场合)、未遂犯的犯罪构成(在刑法分则规定处罚其未遂犯但是不处罚其预备犯的场合)。那么,在刑法分则没有明确规定处罚其预备犯或者未遂犯的犯罪中,就不存在犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止遭受刑事追究的任何风险,也不存在无法准确确定犯罪成立最低规格标准的问题。
二是重新构建中国犯罪构成理论体系,在中国犯罪构成论体系内将标准的犯罪构成、修正的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准等犯罪论关系范畴进行周延的逻辑梳理,实现中国犯罪构成论体系的逻辑自洽。中国犯罪构成论体系的重新建构是一个系统复杂的理论问题,尽管中国学者目前还存在较大分歧,但是我们有理由相信中国学者的理论创新力并期待该问题尽快得到合理解决,这一点需要中国学界共同努力。逻辑上,在刑法分则对具体犯罪之预备犯、未遂犯与中止犯没有明确规定的场合,就应当认为该具体犯罪只有犯罪成立与否的问题而不存在预备犯、未遂犯或者中止犯的问题,在犯罪构成论体系上就只存在标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准之犯罪论关系范畴,即其犯罪成立最低规格标准就是相应的标准的犯罪构成,而不存在修正的犯罪构成问题。反之,在刑法分则对具体犯罪之预备犯、未遂犯与中止犯有明确规定的场合,在犯罪构成论体系上就全面存在标准的犯罪构成(既遂犯)、修正的犯罪构成(非既遂犯)与犯罪成立最低规格标准(预备犯或者未遂犯之修正的犯罪构成)等犯罪论关系范畴,即其犯罪成立最低规格标准就是相应的修正的犯罪构成而不是标准的犯罪构成,如犯罪预备的犯罪构成(在刑法分则规定处罚其预备犯的场合)、未遂犯的犯罪构成(在刑法分则规定处罚其未遂犯但是不处罚其预备犯的场合)。
就李庄案所涉辩护人伪造证据、妨害作证罪而言,由于本罪在现行刑法逻辑上存在预备犯、未遂犯及中止犯的空间,因而本罪在犯罪构成论体系上存在标准的犯罪构成、修正的犯罪构成(即预备犯的犯罪构成、未遂犯的犯罪构成即中止犯的犯罪构成)与犯罪成立最低规格标准的范畴体系,其犯罪成立最低规格标准应当是预备犯的犯罪构成。但是,司法实务中(刑事司法政策上)是否实际对辩护人伪造证据、妨害作证罪的预备犯进行定罪处理又是另外一个问题。