辩护人伪造证据、妨害作证罪的三个问题
——以李庄案为例
魏东
【摘要】李庄案不但涉及辩护人伪造证据、妨害作证罪的司法认定，而且还涉及一系列基础的犯罪论问题。李庄“利用会见龚刚模之机，向龚刚模宣读同案人供述，教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述”的行为，不能毫无例外地简单地认定为辩护人帮助伪造证据的行为；同时，不能将一般的“引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证的行为认定为犯罪，而应明确限制为“以暴力、威胁、贿买等方法”指使证人违背事实改变证言或者作伪证的行为才能构成犯罪。辩护人伪造证据、妨害作证罪同时兼备行为犯与结果犯的双重特征，以辩护人伪造证据、妨害作证罪是结果犯，作为李庄无罪辩护的实体法理论依据本身缺乏充分的刑法规范依据和
刑法理论支撑。我国应采取明确限缩犯罪成立最低规格的立法政策和立法技术，重新构建中国犯罪构成理论体系，在中国犯罪构成论体系内将标准的犯罪构成、修正的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准等犯罪论关系范畴进行周延的逻辑梳理，实现中国犯罪构成论体系的逻辑自洽。
【关键词】行为犯；结果犯；标准的犯罪构成；修正的犯罪构成；犯罪成立最低规格标准
【全文】
李庄最终被重庆市司法机关认定构成“辩护人伪造证据、妨害作证罪”，[1]被判处有期徒刑一年半。[2]笔者注意到，李庄案控辩审三方关于本案的有关实体法问题、程序法问题及证据问题均存在尖锐分歧，深感本案值得展开深入的学理研讨。其中，李庄被控的“辩护人伪造证据、妨害作证罪”，到底是行为犯还是结果犯？这是李庄案控辩审三方均正面提出的一个重大理论问题，控方和审判方认为本罪是行为犯，而辩方认为本罪是结果犯。[3]应当说，行为犯与结果犯理论问题确实是本案所涉犯罪论问题之一。
本文即以李庄案为例，集中讨论有关辩护人伪造证据、妨害作证罪中的以下三个犯罪论问题供学界同仁参考：一是辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为特征问题；二是辩护人伪造证据、妨害作证罪的犯罪形态问题；三是标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准之间的逻辑关系问题。
一、辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为特征
行为（危害行为）是犯罪客观方面要件中不可或缺的基本要素。我国犯罪构成理论认为，犯罪客观方面要件必然具备一定的行为要素，此外还可能包括行为伴随状态、行为结果或者危害结果、因果关系等要素。行为特征，是指具体行为的具体内容与本质特性。
从我国《刑法》第306条的规定来看，辩护人伪造证据、妨害作证罪的客观方面要件是，行为人实施了在刑事诉讼中，伪造证据、帮助当事人伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。因此，从规范分析的立场来看，辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为特征是：其一，在刑事诉讼中，这是本罪成立的时间条件和前提条件。因而，如果某种行为不是实施在刑事诉讼中而是在民事诉讼或者行政诉讼中，或者是在非诉讼过程中，则断无成立本罪的前提条件。当然，在刑事诉讼中，包括了在刑事案件的立案侦查、审查起诉和审判过程中，既包括在公诉案件也包括在刑事自诉案件的诉讼过程中。其二，实施了伪造证据、帮助当事人伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。其第二个行为特征具体包括以下三种情形：
第一种情形：辩护人伪造证据，即辩护人本人直接制造虚假的证据。这里的证据（下同），具体包括以下七类：物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验、检查笔录，视听资料。
第二种情形：辩护人帮助当事人伪造证据，即辩护人本人并不亲自直接制造虚假的证据，而是为当事人制造虚假的证据提供各种精神帮助或者物质帮助。但是，这里有两个问题值得仔细斟酌：一是帮助行为的内容是否应作广义的理解，即是否包含教唆、引诱、煽动、谋划等广义的精神帮助行为？二是帮助行为的对象是否应作一定限制，即是否只能是针对“当事人制造虚假的证据”提供帮助行为？对于这样两个问题，表面上看应当说都只能作肯定回答，但是可能还需要进一步分析。（1）对于第一个问题，从应然的立场看应当还作更进一步的限制，我国刑法不宜将单纯的“引诱”行为（这里指引诱犯罪嫌疑人或者被告人作虚假供述和辩解，以及后面将讨论的引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为）规定为犯罪，而只宜将“以暴力、威胁、贿买等方法”帮助犯罪嫌疑人或者被告人作虚假供述和辩解的行为规定为犯罪（辩护人帮助当事人伪造证据）。正如我国刑法第307条第一款的规定，“以暴力、威胁、贿买等方法”阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为才构成犯罪（妨害作证罪）一样的道理；也正如刑法第307条第二款所规定的帮助毁灭、伪造证据罪（司法工作人员犯此罪的则从重处罚），如果将其中的“帮助”行为理解为可以包括“精神帮助”在内的话，也只能理解为仅仅限于“以暴力、威胁、贿买等方法”帮助当事人毁灭、伪造证据且“情节严重”的行为才能构成犯罪一样的道理。为什么说将一般的“引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证的行为以及将一般的“引诱”（提供精神帮助）当事人毁灭、伪造证据的行为规定为犯罪不合理不公正呢？对此，我国有学者指出：第一，证言是由证人自己作出的，而证人是有独立人格和行为能力的，能够独立负责，证人应如实作证而不应接受“引诱”；第二，“引诱”是一种询问证人的技术，古今中外都不同程度地使用引诱方法，不仅侦查人员、检察人员、法官和律师等都不同程度地使用引诱方法，而且在法律规范及技术操作上没有办法作出明确统一的界定，且这种技术到底该怎样运用，何为适当、何为不适当本身十分复杂难辨，不能用刑法直接加以禁止；第三，“引诱”证人改变证言与伪造、毁灭证据、威胁证人是性质完全不同的行为，不应将其并列并同样施以刑事处罚；第四，“引诱”证人改变证言之性质及严重程度，在实践中难以把握，势必造成法律适用之混乱，尤其是造成对律师的滥抓滥捕。[4]应当说，从第306条和第307条之间的法条平衡之比较，从律师与司法工作人员之间的主体行为能力之比较，也能找到进一步的理由。因此，很明显，我国《刑法》第306条中所规定的“帮助”，即使可以作广义的理解包括“精神帮助”行为在内，也不能认为就包含一般的教唆、引诱、煽动、谋划等广义的精神帮助行为，而应当进一步限制为仅包括“以暴力、威胁、贿买等方法”在精神上帮助当事人毁灭、伪造证据且“情节严重”的行为才能构成犯罪，以体现公正性与合理性。（2）对于第二个问题，即帮助行为的对象只能限制为针对“当事人制造虚假的证据”的问题，可能主要与行为人的主观认识和判断有关系，因而本应当在本罪的犯罪主观方面要件中详加探讨；但是，这种探讨放在客观行为认定的场合仍然很有必要。从辩护人角度看，辩护人本人明确认识到“当事人制造虚假的证据”（包括当事人明确告诉辩护人以及辩护人自己亲历全案发生过程或者明确掌握了全案真相之后所发生的认识）并且为其提供帮助行为，才属于辩护人帮助当事人伪造证据的行为。或者换句话说，如果不是当事人明确告诉辩护人、不是辩护人自己亲历全案发生过程或者不是辩护人自己明确掌握了全案真相，就不应当认定为辩护人针对“当事人制造虚假的证据”提供帮助行为的情形，即不能认定为辩护人帮助当事人伪造证据。这样从严掌握并且严格解释尤其具有重大的法治意义，既可以避免个别当事人投机取巧换取“立功赎罪”甚至“立功免死”，可以避免司法迫害，也有利于贯彻刑事法治的人权保障理性。与此相呼应，我国有学者早在刑法修订后不久就明确指出：应将本罪的主观方面限定为一种典型的直接故意心态；而那种认为本罪在主观方面可以是出于间接故意的观点，在理论上是不符合故意犯罪的分类及其本质特征的，在司法实践中会不恰当地扩大刑事责任的范围，是相当有害的。[5]
