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对非法证据及其排除规则的质疑和对策

  

  2.具体内容上的完善


  

  具体内容上的完善也就是指,对非法证据到底应该采取怎样的态度,肯定,否定,还是区别对待?笔者个人以为应该根据实际情况,区别对待,原则性的规定外,更多依赖于法官自由的判断。(1)非法搜查、扣押所收集的实物证据的效力。对于这部分的证据笔者个人以为英国加拿大的做法颇有可取之处,[15]对非法取得的物证的排除是不明智的,因为我们无论如何都不能抹杀实物的证明力,因为它跟真相相依而生。希望建立起一个统一的规则也是不切实际的,法律不应该是自大的建筑物,法官也不是一台精巧的仪器。所以,我们可以赋予法官以一定的裁量权,确保法官在审查非法实物证据的证据能力时,能够充分发挥其主观能动性,针对具体案件的特殊情况,合理定位实体正义和程序正当之间的价值取向,恰当协调犯罪控制与人权保障之间的利益冲突,从而使这一问题得到公正合理的解决。法官在遇到具体问题的时候可以考虑如下一些因素,比如:有关证据的价值在诉讼程序中的重要性,有关违法,诉因或抗辩的性质以及诉讼标的的性质,取证不当或违法的严重性,取证不当或非法时故意还是过失,不采取不当或违法手段而获取有关证据的难度。当然,在某些情况下的适用会对一些正常的价值造成恶劣的影响,但正如法国学者德维达指出的:特殊场合下的某种不公正,可能是全社会公正秩序的必要代价。(2)非法言词证据的效力。首先,如果司法人员不告知犯罪嫌疑人(被告人)有为自己进行无罪或罪轻辩护的权利,致使犯罪嫌疑人(被告人)在不知晓自己这一权利的情况下仅仅作了有罪陈述,或犯罪嫌疑人(被告人)在有权获得律师帮助时而没有得到帮助之前,对讯问所作的供述,可以套用汉德公式(The hand formula)来决定其采用与否。该公式是由美国著名法官利尔德·汉德在美国诉卡洛尔·托音公司一案中,提出在侵权案件中以简单的数学公式确定被告是否有过失的标准。模型化为B



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