这实际上涉及到刑法学中一个根本性的理论问题,即刑法的调整对象问题。虽然在论及刑法的调整对象时,无论是法理学界还是刑法学界却都又自悖其理地普遍认为,刑法没有自己独立的调整对象,不以特定的社会关系为自己的调整范围,刑法之所以能够成为一个独立的法律部门,是因为具有刑罚这种独有的调整方法。[9]于是,在同一法律体系之内,区分部门法就同时具有了两种标准——调整对象和调整方法,而由于标准本身的不统一性,法制的统一性就难免受损。落实到重婚罪的问题上,虽然“重罪化”和“非罪化”的主张都致力于解决重婚行为的民刑立法冲突问题,但由于受制于部门法划分标准的不统一性,不可能让“配偶”、“结婚”、“重婚”等法律术语在婚姻法与刑法之间保持统一性,不可能说明立法上为什么要将重婚行为纳入刑法的“犯罪圈”,也不可能说明司法上应当在什么范围内将重婚行为纳入“犯罪圈”才是适当的。也就是说,不可能通过刑法的调整对象来说明国家动用刑罚权规制重婚行为的正当理由,那么,就只能依靠刑罚这种调整方法的特殊性来予以说明,这实际上无异于刑罚权自己说明自己的正当性。于是,当论者认为现有刑罚投入不足以应对日趋严重的重婚犯罪的时候,出现前述“重罪化”的修法主张就在所难免;同理,当论者认为刑法应当保持谦抑性而退出重婚领域的时候,出现前述“非罪化”的修法主张也就不足为怪。
我国学者陈忠林教授针对国内外刑法学界普遍认为刑法不具有自己独立的调整对象,因而无法有力地说明刑法自古以来就是一个独立的法律部门这一基本事实的理论困境,曾经创见性地提出,刑法具有自己独立的调整对象,即是一种特别的社会关系—一公民个人的基本人权与保护包括犯罪人在内的全体公民的基本人权的国家的法律秩序之间的关系。[10]虽然该观点令人耳目一新,但即便是这种具有进步性的观点也存在一种理论上的盲点。因为它实际上局限于“个人——国家”的两方关系之中来论证国家发动刑罚权的必要性,而并未在社会现实图景中事实上存在的“个人——社会——国家”的三方关系之中来论证国家发动刑罚权的充分性,虽然有利于防止刑罚权的乱作为,却不利于防止刑罚权的不作为。由此表现出的倾向就是:国家发动刑罚权优先保护的并不是个人法益,而是制度法益,至于社会法益则只有被纳入制度法益(国家法律秩序)时才能够受到刑法这一保障法的保护。进一步而言,国家法律秩序怠于或疏于保护的社会法益并不在刑法的调整范围之内,对于“懒政”、“不作为”的法律制度并没有遭到刑法这一法治社会的最后防线的否决。申言之,这种观点虽然注意到了法治建设中的“大问题”即权力乱作为、“权大于法”的乱象,但是却疏忽了法治建设中的“小问题”即权力不作为、“权惰于法”的乱象。因此,虽然有利于防止“权力大于法律”的恶果,但是却不利于防止“法律大于社会”的恶果,对社会普遍认同的“常识、常理、常情”的保护仍不够充分。对刑法调整对象的这种认识具体到重婚罪的问题上,必然会认为:“我国以婚姻自由、男女平等、一夫一妻为基本特征的婚姻关系,就是国家通过婚姻法的调整来确立的。而刑法在调整婚姻关系时,其任务是维护婚姻法所确立的婚姻关系,而不是选择一种不同于婚姻法所确定的婚姻关系。所以,刑法所调整(维护)的婚姻关系,只能是刑法介入之前已经由婚姻法所确立的婚姻法律关系。”[11]如前所述,这实质上认同了判断婚姻关系的形式主义,如同婚姻法律法规的立法目的一样,重婚罪的立法目的也被局限于仅仅保护被行政机关承认的“合法”婚姻关系,不仅仍然无法破解后婚是事实婚时在婚姻法上“无婚可离”而在刑法上却“有婚可重”的理论困境,还形成了对前婚是事实婚的重婚行为“懒得管”的理论误导。