此外,在违法性根据上,梅茨格尔还坚持结果无价值,因此在未遂犯的解释上,认为行为决意(故意)是客观结果的“主观替代品”,而在既遂犯中,由于具备“引起结果的因果关系”,就不需要考虑行为决意,而他又认为故意属于责任形态,这样他就不得不将法益扩张到“行为的每次停顿,该停顿一经发生,即会导致客观的变化”,这样就从现实威胁进入实际损害,从而产生行为的危害性,主观违法要素就因为与行为停顿具有联系而可以纳入法益侵害的框架中,这种对行为无价值的批判显得有些矛盾,因此遭到了齐林斯科(Zielinski)、恩格希、威尔泽尔的反驳,主要理由是梅茨格尔没有在未遂犯中区分清楚故意和主观违法要素的区别,而是为了顺应结果无价值和客观违法论从而对事实问题削足适履,不能够正视行为无价值,这点也是其软肋。[38]不过,虽然梅茨格尔体系存在诸多问题,但是他和其他新古典学者一样,在新古典体系的违法性阶层上,坚持了最重要、最有特色的一点,就是对超法规违法阻却事由的承认。
(一)超法规违法阻却事由
超法规违法阻却事由并不能说是新康德主义带来的影响的,但是从西南德意志学派所特别重视的价值哲学及方法论也可以得出对于超法规违法阻却事由的承认。承认超法规违法阻却事由,首先必须承认实质违法性,这点在麦耶那里就已经做到,[39]当然,实质违法性的概念至少可以追溯到李斯特,而那时尚处于实证主义笼罩下的古典阶层体系时期。但整个古典阶层体系并没有接受这种概念,因为其将导致法官造法,从而动摇法之安定性。[40]由于超法规违法阻却事由并不依赖法定的阻却事由,因此,其主要通过把握实质违法性的内涵来判断,也就是说,在法定阻却事由的形式判断(违反明文法律规定)之后再进行超法规违法阻却事由的实质判断,这样能够减少不当入罪之可能。进行实质判断的内容,也就是法益侵害性,但若依规范违反说的观点,则是违反了维护共同生活的法秩序,这体现出违法性判断的实质化。超法规违法阻却事由的发现,以实质违法性(“社会损害性”)为主要的引导观念,以“利多于害”的原则(利益衡量)作为基础,借由这个价值的引领,阻却违法的事由可以不断被创造,这和古典的形式违法性的看法,大异其趣。[41]利益衡量和法益衡量二者是不太一样的,后者的范畴较窄,而利益衡量涉及的范畴较广,不只涉及法益衡量(法益位阶、法益的质与法益的量),尚包括情境、间接利益(第三人利益)、危险急迫性、救援之机会等等。[42]本文这里提到的利益衡量其实主要是指法益衡量。新康德主义所主张回归人文学科的独有其关涉的最高价值,并认为:现实应当与作为各个学科基础的确定的最高价值相联系,应当通过这个价值来形成和划清界限,并且应当在这个价值的视角下进行体系化.[43]对于“不法”和“罪责”而言,最高价值便体现在法益衡量和我们后面谈到的可责难性上,而且新古典体系的整体变化,也体现出了按照价值之核心进行理论体系化的努力。
在充当实质判断依据的实质违法性上,法益衡量、法秩序和正义是紧密联系的。在新古典的麦耶和小野清一郎那里,法秩序分别是“文化规范”和“伦理规范”,而在雅各布斯那里,则主要是指社会规范。自新古典体系以降,法秩序乃是一种抽象、评价性的秩序,但如何判断是否违反法秩序呢?其实就是判断一个行为是否是正当行为,是否有正当化事由,这里面的法益衡量(“利多于害”)的标准乃是法律正义,是以价值为导向进行利益评价,从而反映了新康德哲学中的文化价值。这种文化价值是指法秩序所欲实现之各种目的的整体,其实质言之,即是正义价值。如果公正和正义沉沦,那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。康德的名言如在耳边。在新康德主义那里,奉行法律的意义在于服务于正义{施塔姆勒、拉德布鲁赫、韦基奥(Del Vecchio) },施塔姆勒在用自然法学说批判曾一度风行的历史法学派时说,自然法认为可以用理性来建设一个正义的标准,而这正义的标准不在现存的法律制度中。永恒而正义只是一个理想的具有永久不变性的标准,并用这个理想标准来衡量一切法律之是否“正义”。毕竟,国家之上有法,法之上有正义.[44]韦基奥曾提倡,“尊重人的人格的自主性乃是正义的基础”,因此,当国家命令与自然法或正义的基本要求发生不可调和的冲突时,人民有权反对国家命令;[45]这种新康德正义观,不仅对超法规违法阻却事由的产生起了刺激作用,而且影响到责任阻却层面,直接反映出期待可能性的产生的时代背景。