第二,在对社会危害性事实的认识中的所谓“社会危害性”,是一个需要价值性评判的社会政治概念。它是抽象性和主观性极强的概念,实际上不属于刑法学的概念而是犯罪学或社会学范畴的概念。同时也不存在评判社会危害性的具体、客观而规范的标准,对行为人要求行为当时认识自己行为事实与结果的社会危害性,是极为不够现实的。从社会危害性和刑事违法性两者的关系来看,前者是本质和内容而后者是现象和形式,而要认定是否存在社会危害性就应当以刑事违法性为客观的参照标准,而且刑事违法性认识才符合罪刑法定主义的精神{10}。如此看来,我国刑法通说中故意的成立原则上只需要社会危害性事实的认识而不需要刑事违法性事实的认识之观点,是站不住脚的。
【作者简介】
金昌俊(1964-),男,吉林延吉人,延边大学法学院副教授,法学博士,硕士生导师,研究方向:刑法学。
【注释】至于对违法性认识的具体内容,观点并不一致。少数说认为,只有具有违反
刑法性评价的认识即违法
刑法的认识才能认定具有违法性认识。但多数说认为,单纯认识到违背伦理规范是不够充分的,但是也没有必要认识到违反
刑法的程度。即只要认识到自己的行为违背了现行法秩序就足够了,所以具有违反民法或行政法的认识也可以认定具有违法性认识。
根据严格故意说,(1)在只具有现实的违法性认识时,认定故意责任;(2)因过失没有认识到其违法性时即存在违法性认识可能性时,虽阻却故意责任但成立过失责任;(3)不存在违法性认识的可能性时,因故意与过失责任都被阻却,不成立犯罪。
根据限制故意说,在上述(1)和(3)的情况下得出与严格故意说相同的结论;但是在上述(2)的情况下例外地认定故意责任(并非过失责任)。
因果行为论认为,只要能够认定存在于行为人内心的某种意识和举动之间自然科学意义上的因果关系,就能够认定行为的存在;作为意识的内容的故意和过失并不是行为的要素而是责任判断的要素。作为行为概念的要素,要求具备有意性、因果性和举动性。
目的行为论认为,行为是行为人为了实现预见、希望的结果而操纵因果关系所进行的积极的目的性活动。即目的行为论把目的性活动理解为行为的本质要素而且强调目的与故意的同一性,肯定故意是构成要件性要素之一。
社会行为论,是扬弃无价值的因果性·目的性、企图以折中存在论方法和规范性方法来解释行为概念的理论。把行为理解为属于价值性·评价性概念的“作为社会性现象的行为”,将其定义为“以法益侵害为目的、可以预见和支配的具有‘社会性意义’的人的行态”。社会行为论强调“社会性”或者“社会的重要性”等,以此作为行为概念的标准。