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韩国的犯罪故意论及其启示

  

  2.构成要件要素说。在韩国进入1960年代以后由黄山德、金钟源等教授引进了目的行为论和目的型犯罪论体系。目的行为论[5]是由德国的刑法学者汉斯·威尔哲尔提倡的,并通过目的型犯罪体系论,自1930年代起经过第二次世界大战前后给犯罪论体系带来了很大变化。即目的型犯罪体系与古典型犯罪体系不同,这一理论主张比如杀人罪是以杀人为目的而选择手段的行为,“故意”在行为中具有本质上的意义。因而故意并非只是责任的一种形式而是由于其能够控制行为,所以在构成要件阶段具有特别重要的意义。实际上,如果不考虑故意等主观性要素就难以判断特定行为的构成要件符合性{4}。因此,故意和过失在目的型犯罪体系中被赋予了作为主观的构成要件性要素的地位,由此故意和过失从有责性阶段转移到构成要件符合性的阶段。不仅如此,向来故意中的认识概念划分为构成要件性事实的认识和违法性认识两种。


  

  在目的型犯罪论体系中故意从责任的阶段转位到构成要件的阶段后,在责任的阶段只剩下责任能力、合法行为的期待可能性以及违法性认识等规范性要素。但是对于责任只以责任能力、合法行为的期待可能性等规范性要素来予以判断,难免存在一定的局限性。因为责任能力并非以具体的行为作为其对象,而是在一般的规范意义上作为审查责任的前提条件;而合法行为的期待可能性只在例外的情况下才被作为责任的要素。也就是说,如果按照基于目的型行为论纯粹的规范责任论,责任的概念变得难免有些空洞{5}。


  

  3.双重性地位说。基于目的行为论中存在的上述问题,在判断责任的过程中也应当考虑到故意和过失的这一点便得到了共识。即肯定故意在犯罪体系中既是作为主观的构成要件性要素又是作为有责性要素的双重地位。承认故意所具有的既是构成要件性要素又是有责性要素的双重地位,并不意味着在一个行为中同时包含两个截然不同的故意,而是意味一个故意在犯罪体系中所具有的双重地位和双重功能。因此,在构成要件阶段故意作为行为的样态意味着对于构成要件所有客观性要素的认识和容忍。另一方面在责任阶段故意作为责任的形式体现行为人心情的无价值。


  

  到上世纪70年代以后,由沈在宇教授向韩国学界介绍了社会行为论[6],如今韩国的大多数学者已经接受社会行为论同时支持主观的社会行为论。主观的社会行为论又称为目的的社会行为论,它主张对刑法中的行为概念应当同时考虑存在论要素和规范性要素。以此为前提原则上肯定人的活动是实现目的的过程,在行为概念中引入了“社会的重要性”这一规范性要素。即将行为视为“考虑到行为人主观意识的社会上重要的行态”,因此能够把握故意行为、过失行为以及不作为等各种行为的意义{6}。在韩国进入1990年代以后,以主观的社会行为论为基础同时肯定故意在犯罪体系中的双重地位和功能的合一型犯罪论体系(即新古典·目的型犯罪体系的折中),成为占有支配地位的犯罪论体系{7}。



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