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现代型诉讼中的证明负担减轻

  

  运用具有高度盖然性的经验规则,从案件的客观情况直接推认过失及因果关系等要件事实的证明方法称为大致推定或表见证明[2]。就法官仍必须针对事实形成内心确信而言,大致推定与一般的事实推定毫无二致。但是大致推定利用具有高度盖然性的经验规则概括地抽象认定“过失”及“因果关系”等要件事实,也就将举证者从具体主张证明的困难中解放出来。此外,具体案件的解明委于对方当事人,所以推翻大致推定毋庸证明相反事实,只要间接反证即可。通说认为,大致推定仅仅是法官自由心证范围内的事实推定,与证明责任转换的作用不相上下。


  

  如果大致推定过程中所运用的经验规则具有高度的盖然性,则通说的上述理解无可厚非。但是,根据针对大致推定案件的实证调查,高度盖然性的经验规则并非适用大致推定的必要条件。譬如在保全不当所产生的损害赔偿案件中,保全过错的推定并非以高度盖然性的经验规则为基础。相反,即便在具有99%高度盖然性的经验规则的情形下,也不乏法官否定表见证明的案例。这些案例在德国的诸多表见证明判例中被称为“个别化的表见证明”。这也从另外一个侧面说明,大量存在不符合“定型化事件经过”的表见证明。比方说因输人第三期梅毒患者的血液从而感染梅毒的几率极低,但输血成为梅毒感染原因中唯一的“具体线索”时,判例却肯定了输血与感染之间的因果关系,而医院方则对案件负有具体的解明义务。诚然,在符合通说标准的案件中,法官已然确信存在那些抽象的要件事实,因此根本不存在所谓的证明困难,当然也就无从适用表见证明的必要了。从某种意义可以说,表见证明所具有的缓解证明困难的作用突出表现在那些法官没有获得足够的确信、做出证明责任判决有违正义的个别表见证明案件中。判例适用大致推定谋求减轻原告证明困难的想法必须衡量因为要件事实没有被证明拒绝原告请求是否符合正义抑或在多大范围内科以对方当事人反证提出责任更为恰当。经验规则的高度盖然性仅仅是法官众多利益衡量因素中的一个而已。


  

  2、证明妨碍


  

  所谓证明妨碍,即因对方当事人的故意或过失的作为、不作为导致自己无从获得证明自己主张事实所必要的证据方法,因而陷入证明困难时,认定不利于对方当事人的事实以调整两造利益的理论。尽管民事诉讼法仅仅针对当事人故意的妨碍证明的行为做出了些许惩罚性规定,但该理论的范围甚广,对于当事人的主观归责要件,既包括了当事人的故意行为,也包括了当事人的过失行为。而对于当事人的妨碍行为,作为抑或不作为再所不问。


  

  就证明妨碍法理的理论依据,众说纷纭,既有实体法上的证据保存义务违反说,亦有诉讼上的合作义务违反说,还有诚实信用原则违反说等等。就证明妨碍所应具备的法律要件以及法律效果而言,学说亦莫衷一是。通说认为,证明妨碍法理的理论根据在于民事诉讼中的诚实信用原则,但凡妨碍使用负有证据提出义务的证据方法者,均不得享受证明责任判决之利益,而其主观上为故意抑或过失则在所不问。此外,针对妨碍证明者做出的处罚则由法官根据妨碍行为的表现形式、证据价值、有无其他证据佐证以及归责程度等因素自由心证为之。{7}鉴于证明妨碍的表现形式多种多样,自由心证说似乎更为妥当。



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