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现代型诉讼中的证明负担减轻

  

  2、法律上的推定


  

  除了证明责任转换之外,另外一个减轻举证者证明负担的立法技术则是“法律上的推定”。法律往往如是规定法律上的推定,亦即“若甲则乙”。这种方式以证明作为难以证明的要件事实乙的前提事实甲取代对于要件事实乙的证明,并在前提事实甲被证明时绕开要件事实乙直接适用以乙为要件事实的法规。相应,对方当事人推翻上述推定的方法有两种:一者为证明作为乙要件事实前提事实的甲事实不存在,其二便是证明乙要件事实本身不存在。在上述两种证明方式中,前者为反证,后者为本证。与事实上的推定不同,通过证明甲事实存在直接推定要件事实乙存在的推定过程是由法律强行予以规定的。而事实上的推定则不仅需要证明间接事实甲存在,而且是否能够推定要件事实乙存在尚需要法官根据经验规则在自由心证主义的范围内予以判断。因此,若试图推翻法律上的推定,对方当事人则必须证明相反事实即乙要件事实不存在。由此可见,法律上的推定乃是通过对于前提事实的证明取代要件事实的证明减轻举证者证明负担的。


  

  尽管法律上的推定通常都是推定要件事实的“事实推定”,但也不乏从前提事实直接推认现存权利状态的“权利推定”。从占有之事实推定所有权之权源即为其著例。然而,盖因没有直接证明权利不存在的方法,推翻权利推定只能通过证明迄今尚未出现权利发生事实抑或发生了某权利消灭事实以为之。而上述推翻权利推定的过程又被称为“恶魔的证明(probatio diabolica)”。{6}330加而为了缓和上述恶魔的证明,学界诸说云集,有主张针对推定人的范围进行限制解释者,亦有权利取得推定说者。其中,权利取得推定说颇为引人注目,该说认为占有者取得占有的同时取得所有权,因此对于推翻该权利推定而言,只要证明占有者取得占有的同时没有取得所有权或占有权限的事实即可。该说还认为,在占有者与对方当事人之间存在某种法律关系的情形下,占有者还附有解明占有关系的合作义务。


  

  而对不动产而言,则不适用占有的权利推定,登记方具有推定力。就其法律性质而言,虽然有力说认为其乃法律上的权利推定,但目前的日本判例及通说认为,因为登记[1]并没有公信力,则只能认为登记的推定力乃是运用经验规则的事实推定而已。


  

  对于使用“推定”一语的法律条文而言,除了法定证据法则之外,尚有意思表示的解释规定、无条件的推定规定(也称为暂定真实)等数种之多。凡此种种,皆非法律上的推定。


  

  (二)自由心证框架内的证明负担减轻


  

  并非从矫正证明责任分配本身着手,而是在法官心证形成过程中寻求克服证明困难的各种新的尝试曾出不穷,诸如大致推定(表见证明)、证明妨碍、案件解明义务、降低证明标准等等策略。


  

  1、大致推定



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