程序权保障类似以前所谓的当事人权保障。其核心要义在于扩张程序权、调整判决效力、保障对论原则并以此作为突破传统民事诉讼理论的有效武器。程序权保障的真正意义在于保障和尊重当事人在程序过程中的主体性。程序保障的“第三波”理论乃是强调程序权保障的思路。换言之,程序保障乃是诉讼抑或程序过程中的普遍价值。程序保障的作用在于保障当事人对等并在武器对等的规则下展开论争。着眼于诉讼过程与诉讼前过程、诉讼外过程之间连续性,意图探究明确诉讼程序过程中当事人相互之间作用分担的行为规则。{3}易言之,第三波理论为探求上述行为规则提供了一个“明确的指针”。{4}89以程序权保障为目标的思路旨在回复和确保诉讼过程中当事人的主体性。强调保障程序中的“对论”原则,其基本内容在于平等分配程序过程中的行为责任。此处所指的行为责任分配乃是主张责任与证明责任的平等分配。
现代型诉讼所存在的突出问题便是当事人构造模式化。现代型诉讼中的原告,往往是受到损害的市民,多是消费者、患者等等。被告方往往是财大气粗的国家、公共团体及企业集团等等。这种两造当事人的特殊性几乎已经成为现代型诉讼的一个标志性特征。诉讼中当事人的强弱对比判若两分。如何实现当事人的程序保障以及攻击防御方法的对等,特别是克服原告无法提供主张、证明资料的困惑成为现代型诉讼共通的问题。现代型诉讼种类多、涉及面广。但涉案总有一个共同特征,那就是前面提到的原告方当事人往往无法针对受到的侵害提出适当的主张。具体而言,那就是由于原告方往往无法掌握相关的证据导致无法履行作为行为责任的主张责任和证明责任。即使针对被告提出的抗辩,原告方也很难进行有效的攻击防御。当事人尤其是原告方当事人的程序保障、实质性武器对等原则都会徒具其表。如何解决现代型诉讼证据偏在的问题,逼迫诉讼法学界提出合理的富于张力的解释。
三、日本证明负担减轻的三种思路
在日本,程序保障理论视角下的证明负担减轻主要经历了以下三个阶段:证明责任理论框架内的调整、自由心证领域内的举措与证据信息收集手段的扩充。
(一)证明责任分配之修正
1、证明责任之转换
依据法律要件分类说分配证明责任时未必会考虑到举证的难易,因此在特定的案件中,负担证明责任的当事人可能陷于难以获得有力证据的尴尬境地。如果当事人不能证明要件事实存在,案件在通常情况下会处于真伪不明的状态,最后,负担证明责任的当事人将难免因获证明责任判决而败诉。由于按照法律分类说分配证明责任的案件并非总是合乎实体正义,所以实体法也努力试图通过修正证明责任的分配矫正上述非正义的结果,回复当事人之间的公平。实体法所进行的上述尝试之一便是转换证明责任。举例而言,在基于侵权行为产生的损害赔偿请求诉讼中,被害人必须证明加害人存在过错。但在交通事故诉讼中,尽管法律规定受害人必须证明加害人存在主观过错,但是为了保护受害者,法律的但书条款又要求被害人承担自己无过失的证明责任。而通过实体法变更证明责任分配的方法便是证明责任转换,申言之,即在特定的情形下,与一般的证明责任分配不同,为了便于当事人行使其权利,而由法律规定对方当事人承担相反事实的证明责任的法律技术。但是,不断有学说主张证明责任转换的情形并不局限于实定法明文规定的情形,即便是实体法解释也可以构成证明责任的转换。此举旨在扩延证明责任转换的范围。在基于侵权行为产生的损害赔偿诉讼中,如果损害发生的原因处于侵权人所支配的危险领域内,被害人则非常容易陷于难以证明的窘境,因此,从侵权人可以解明案件事实关系的角度而言,令其承担过失及因果关系的证明责任未尝不可,该说即为危险领域说。但是,由于何谓危险领域界限不明,倘若将该说作为证明责任的分配基准欠妥。{5}59