3.行为的程序不同
程序是实体公正的保障。虽然我国还没有制定统一的行政程序法典,但是在一些单行的法律、法规中为具体行政行为设定了相应的法定程序。根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定,程序违法是撤销具体行政行为的法定理由。我国正在进行行政程序法典化的工作,随着统一《行政程序法》的制定,具体行政行为的程序会受到越来越严格的规制。而有些行政事实行为本身就是具体行政行为程序的组成部分,是构成具体行政行为的子行为或辅助性行为,如执行行为是实现具体行政行为的一个程序。有些行政事实行为不涉及程序问题,如行政机关的暴力侵权行为。
无论是民事事实行为,还是民事法律行为,都是能直接引起民事法律关系发生、变更或消灭的行为,二者的区别在于民事事实行为是由于行为人的客观行为,而不是行为人的意思表示而发生法律效果的行为。而行政事实行为是相对于对外发生法律效力的具体行政行为而言,对外不具有法律效力,以产生实际效果为目的,影响行政相对方的权利、义务的行为。通过对民事事实行为的理论、具体行政行为理论和具体行政行为与行政事实行为区别的考察,可见具体行政行为与行政事实行为划分的理论和民事法律行为与民事事实行为划分理论显然是不同的。因此,不能简单的用民事法律行为与民事事实行为划分的标准来划分具体行政行为和行政事实行为。
三、行政事实行为的定位
(一)行政事实行为的概念
笔者认为行政事实行为,是指行政主体作出的对外不具有法律效力,但事实上可能对行政相对方权利和义务造成一定影响的行政行为。具体来说,行政事实行为具有下述特征:
第一,行政事实行为是一种行政行为。
行政行为一词,虽然名称相同,但它在各国的涵义不同。在法国,通说认为行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为{4}《德国联邦行政程序法》第35条规定:“行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施”{14}。在日本,行政行为一词,不是法令上的用语,而是学者和判例构筑的学术概念{15}。日本行政行为理论发展至今,通说认为:“行政行为是指行政活动中,在具体场合具有直接法效果的行政权力行为{16}。不难看出这些国家和地区行政行为的涵义和我国具体行政行为的涵义基本相同[4]。我国存在一个具体行政行为的概念,这个概念是法律上的术语,和德国、日本及法国的行政行为涵义基本相同。在我国,行政行为是具体行政行为的上位概念,行政行为和具体行政行为的关系相当于台湾的行政行为和行政处分的关系。因此我国行政行为的概念必然与德国、日本、法国不同,是指行政主体行使公权力的各种行为,包括法律行为和事实行为。