法律推理属于法理学范畴,是法学的一个普遍概念;而司法推理则属于诉讼法学范畴,是部门法学的特殊概念。当然,从“个别就是一般”的意义上说,司法推理就是法律推理。但在论述法律推理的普遍性时,还需要注意司法推理以及立法推理、执法推理等等的特殊性。因为“任何一般都是个别的(一部分,或一方面,或本质)。任何一般只是大致地包括一切个别事物。”[4]
法律推理是一个综合概念,它首先可以从主体不同而分为职业法律工作者职事的和普通国民日常生活的法律推理两大类。在职事法律推理中除司法推理外,还包括立法推理和执法推理,以及法律服务、法律教育和研究中的法律推理。再往下分,司法推理还可以分为认定事实的推理和适用法律的推理;执法推理可以分为行政执法推理和刑事侦察推理等等。本文将更多地从司法推理的角度来研究法律推理,这是因为司法推理典型地反映了法律推理的主要特征。但是,不能忘记法律推理还有其他存在形式,它们具有一些为司法推理所不具备的特征。例如,律师的法律推理就缺乏法官推理的权威性,陪审团的法律推理则不需要作理由论证,国民的法律推理具有实用性。我们要全面把握法律推理的本质,对具有特殊性的推理形式是不能无视的。
二、法律推理的活动分析
对法律推理只作概念或语义分析是不够的,因为它不是一个“死”的概念,而是“活”的活动。从活动的角度来考察,法律推理具有思维与实践相统一的辩证特点。
让我们从波期纳的“实践理性”概念入手来分析一下这个问题。波斯纳认为,对实践理性有三种用法[5]:第一种是将实践理性理解为决定干什么的方法,即“选择和达到目标的便利手段”,按照这种用法,法官是一个“行为者”;第二种用法是指“大量依据所研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论”,按照这种用法,法官是一个思想者;第三种用法是既肯定司法推理是一种“沉思性活动”,又强调法官“必须同时行为并提出如此行为的理由”。波斯纳欣赏和使用的是第三种用法。按照这种用法,法官既是思想者又是行为者。
法律推理的实践性不仅表现在过程上,而且还表现在功能和结果上。它所具有的决策性思维特点,使其与管理活动非常相似。“任何实践活动中都存在着管理问题,都需要对实践的要素(主体、手段和对象)进行计划、组织协调、控制。”[6]管理实践横贯于所有实践活动之中。同样,法律推理是横贯于所有法律(立法、司法、执法、法律服务、法律研究等)活动之中“横断的”活动。法律适用中的推理活动通过解决争端、审判违法犯罪,“对社会关系进行第二次的调整或对已调整好的法律关系给予保护”[7],体现了政府的社会控制职能,发挥着对社会资源按正义、利益和效率等目的性标准进行重新分配的作用,因而具有“直接现实性的品格。”[8]