商品和产品可以是结合的,在如今开放的市场经济下,也可以是分离的。目前与反向假冒商标行为相似的行为在市场经济中正广泛存在并得到法律的认可。其一,中性定牌生产。即有关厂商按照商店的要求定牌生产产品,最终产品不标明产地和生产厂商而使用委托方(商店)专有的商标和品牌投放市场。有许多大百货商店、超级市场和专业商店的部分商品就采取这种经营方式。其二,中性包装。为了适应国外市场的特殊要求如转口销售或者为了打破某些进口国家的关税和非关税壁垒,生产商生产的产品在内外包装上均不标注生产国别和生产厂商名称。这种中性包装的做法在国际贸易中是常见的方式,在买方的要求下可酌情采用。其三,专购再销。是指销售商购进他人商品后,在征得其许可之后换上自己的商标再进行销售。美国的戴尔公司从我国台湾地区大量购进计算机,经过我国台湾公司的许可贴上自己的商标转手销售;美国的耐克公司也是用同样的方式进行销售。甚至有些国家出现了所谓的“品牌经营商”,他们专门购买他人产品,在征得对方许可的情况下换上自己的商标再投放市场。由此可见,是否人为割裂他人商标与商品之间的密切联系,并不是判断合法性的关键。判断行为是否合法的钥匙是是否经商标注册人同意,得到相关人员的认可。事前是否进行了约定,或者说用自己的商标销售别人的产品是否经过生产者的许可并非证明正当性的关键,真正的理由只能是这个过程中是否有当事人的利益受到了不应有的损害,换言之,一方是否在牺牲他方利益的基础上获得了不应有的利益。根据前面的分析,对于反向假冒商标行为的制止与消费者利益的维护并不直接相关。根据前文的分析,企业由于反向假冒行为的存在是损益兼有的。小规模的、短时期的反向假冒商标行为给企业带来的反而是销量增加的好处。但是,如果反向假冒商标者在短期内挤占市场,影响了生产者对自己产品销量的合理预期。由于产品被竞争对手大量购买而错误估计了市场,错误地做出增加产量的决定,结果为此购置大量的原材料、机器设备和招聘更多的工人,设置更多的驻外办事机构等,这种行为才具有一定的危害性,才可以讨论其可否扰乱市场秩序。反向假冒商标只是扰乱市场秩序的手段之一而已。事实上,在反向假冒商标行为中,反向假冒商标行为人购买零售环节的产品使得运营成本增大;又由于在市场经济条件下产品销售形式的多样化,反向假冒者很难将被反向假冒者在市场上销售的产品以占有绝对优势的比例购买。而市场的秩序的扰乱是以占有绝对优势的购买为前提的。所以,由于反向假冒商标的的先天局限性,行为人很难只凭这种手段达到扰乱市场的目的。
反向假冒商标所造成的侵权问题是客观存在的,但是其尚未达到应受刑罚处罚的社会危害性。过度渲染反向假冒商标行为的社会危害,对其做“入罪”处理,具有“杀鸡用牛刀”之效,这无疑将会违背刑法的谦抑性价值。因为对某一种行为的犯罪化,意味着对该种行为将会有更多刑事司法资源的投入,并使肩负秩序维护与人权保障双重使命的刑法作用泛化,压力更大。对能够用民事的、行政的法律法规进行调整的违法行为应该遵循行为自身的特点,也就是要正确地认识其社会危害性,既不夸大危害,也不盲目迷信刑法在此类问题上的调整作用。