反向假冒商标行为之刑法思考
齐文远;唐子艳
【摘要】反向假冒商标问题近年来成为知识产权
刑法保护中的热点问题，对其是否应当入罪争议较大。可从反向假冒商标行为的典型案例出发，对这一问题进行思考。考察反向假冒商标行为的概念、特征和国外的立法例，可将反向假冒行为进行分类。对反向假冒商标的社会危害性的厘定问题，应从企业、消费者和市场秩序三个角度出发进行分析。部分学者将反向假冒商标入罪的观点既不符合犯罪行为本身应当具有社会危害性的要求，也不符合
刑法的谦抑性价值目标。
【关键词】反向假冒商标；社会危害；道德风险；犯罪化
【全文】
反向假冒商标就是未经商标权人许可而撤、换他人合法附贴的商标后，再将商品投放市场的行为{1}。从“枫叶”诉“鳄鱼”案开始，反向假冒商标行为开始进入国人的视线。随着专家学者们对于该项问题的阐释和引申，人们的危机意识加强。在唇枪舌剑的口水战后，否定反向假冒商标行为的观点占了上风。2001年，在我国第二次修正《商标法》时，立法者明确将反向假冒商标行为确定下来。在一片赞扬声中，一些刑法学者也被周遭的气氛所感染，纷纷提出要将反向假冒商标行为入罪，甚至有学者提出要专门设置一个罪名对于该种行为予以严厉制裁。这充分体现出我国虽然只是一个发展中国家，但作为一个负责任的大国，对于知识产权保护的坚定态度和决心。但是，在我们高呼要加大对一个行为的打击力度时，必须考虑该行为的社会危害性是否足以使以谦抑为价值追求的刑事立法违背初衷；必须考虑该行为的显著特性和可重复性，是否足以使应该考虑法律资源的合理利用的刑事立法者将其作为一个单独的罪名来规定。本文试图从反向假冒商标行为在商标法中确立的立法背景来分析其立法的意义；从反向假冒商标行为的社会危害性来分析其在刑事立法中规定的不合理性。
一、反向假冒商标行为之揭示
1994年5月，新加坡鳄鱼公司的经销商以每条230元的价格购进北京市服装厂生产的枫叶牌西裤26条，并在未经该厂许可的情况下将附着于其上的“枫叶”商标更换成“鳄鱼”商标，然后在北京市百盛购物中心的“鳄鱼”服装专柜上以每条560元的价格出售，北京市服装厂认为鳄鱼公司经销商的该种行为使自己的合法权益受到了侵害，遂诉至法院{2}。在该案诉讼过程中，对该项行为性质的认定存在分歧：一种观点认为，该行为是一种反向假冒商标行为，同假冒商标行为一样，性质为商标侵权；还有观点认为，该行为不属于商标侵权而为商标权的滥用，虽损及消费者权益，却与原告无关，故原告无诉权。因认识不同，行为的性质一时难以界定，使得该案曾一度被搁置{3}。“枫叶”一案的结论是不正当竞争。[1]这个案件引发了国内的学者对于反向假冒商标行为的关注。
