其次，合同诈骗罪中的合同理应具有客观可见性的特征。如果认为军车与高速公路公司之间存在某种合同关系的话，那充其量也只能认为国家与高速公路公司之间签订的是一种无偿合同，而这种合同并不属于合同诈骗罪所规制的合同，利用这种合同进行诈骗也就不可能构成合同诈骗罪了。与诈骗罪的诈骗手段一般不受限制不同，合同诈骗罪只限于利用签订和履行合同的方式和手段进行诈骗。合同诈骗罪与诈骗罪的主要或关键的区别，就在于行为人在实施诈骗过程中是否利用了签订和履行合同这种形式，所以“合同”的判定问题可能影响到对某些诈骗犯罪的定性。而正确界定“合同”，需要考虑如下两个因素。
其一，必须考虑合同诈骗罪侵害的社会关系。1997年《刑法》将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，并置于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第八节“扰乱市场秩序罪”一节内，其目的主要是为了保护市场经济秩序。因此，合同诈骗罪中签订、履行合同理应是进行市场交易的一种法律行为。笔者认为，并不是所有利用合同进行诈骗的行为均构成合同诈骗罪，合同诈骗罪中的“合同”必须存在于该罪所保护的社会关系范围内，即能体现市场经济秩序—市场主体在进行市场行为时能在意思自由、平等、等价有偿等前提下依诚实信用原则进行交易行为的合同。在具体的案件中，应考虑所利用的“合同”是否体现了市场经济秩序，如果无法体现这种社会关系或与这种社会关系关系不大，就不应纳入该罪的“合同”之列。就此而言，合同诈骗罪的“合同”一般仅限于生产、销售领域中使用的合同，因为一般情况下只有这些领域中使用的合同才能体现市场经济秩序。
其二，必须考虑定罪合同形式的客观可见性。基于刑法的谦抑性，在一系列破坏市场秩序的“合同”诈骗行为中，只有那些社会危害性相对较大的行为才应以合同诈骗罪进行评价，而在这些“合同”诈骗行为中，利用书面合同实施的合同诈骗犯罪往往比利用其他形式的合同进行诈骗所产生的社会危害性更大，[14]因此，具有客观可见性的书面合同才应该是合同诈骗罪所要规制的合同。笔者认为，在合同诈骗罪的认定中，能够证明行为人所利用“合同”的存在是最基本的要求。虽然从总体上说，合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式，但不同形式的合同，必然在刑事诉讼中存在一定的举证难易程度的差异，而证明具有客观可见性特征的书面合同则最有利于举证。另外，由于合同诈骗罪与诈骗罪属于法条竞合关系，即两者之间是特别法条与普通法条的关系，如果将所有形式的合同都纳入合同诈骗罪的“合同”范围，那么，社会生活中的大量诈骗行为都将会被纳入合同诈骗罪的评价视野，如此，势必无限扩大合同诈骗罪这一特别法条的范围，而过度挤压诈骗罪这一普通法条的生存空间，从而模糊特别法条与普通法条的界限。因此，从合同形式的客观可见性要求来说，书面合同之外的合同似乎难以成为合同诈骗罪中的“合同”。
应该看到，上述观点所指出的高速公路的使用者与高速公路的所有者之间的民事合同关系，充其量只能属于事实性的合同关系。笔者认为，通过双方之间事实性的交易行为实现签订和履行的“合同”，实际上只存在于合同主体的观念中，并不具有客观可见性。更何况军车与高速公路公司之间的这种无偿“合同”并不属于生产、销售领域中的合同，利用这种“合同”实施的诈骗行为，不会直接对市场经济秩序造成侵害，因而也就很难纳入合同诈骗罪的评价视野之内。同时需要指出的是，本案中行为人与高速公路公司之间并没有任何订立合同的事实行为，也即他们之间根本就不存在事实性的合同关系。因此，即使认为本案行为人利用军车与高速公路公司之间的这种无偿合同实施了骗免通行费的诈骗行为，也不应构成合同诈骗罪。
