从刑法225条前三项的规定来看，非法经营罪侧重打击的是违反国家有关许可经营的规定，不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。按照通常的立法解释，即便是第（四）项，即兜底条款，其内涵亦应解释为前三项以外的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。亦即兜底条款不能仅从其自身条文含义任意扩大解释。否则的话，新型市场经济关系的严重违法行为有多少，非法经营罪这一“口袋罪”就能装进去多少。{6}（P97）
这里还有一个问题，就是侵犯著作权的行为，如果不足以构成侵犯著作权犯罪，是否可以按照非法经营罪进行处理？有一种观点认为，根据有关司法解释，涉及非法出版物的行为构成侵犯著作权罪的，应当认定为侵犯著作权罪，不认定为非法经营罪，只有在涉及非法出版物不构成侵犯著作权罪的情况下，才可能认定为非法经营罪。司法实践中持这种观点者大有人在，这也是导致著作权刑事保护领域非法经营罪被大量适用的重要理论支撑。通过前述分析可知，著作权刑事保护领域不应有非法经营罪存在的余地，如果达不到侵犯著作权犯罪的定罪标准，就只能进行行政处罚，而不能按非法经营罪处罚。目前，有些法院对于销售盗版光盘但没有达到销售侵权复制品定罪标准的案件，不作为犯罪处理，从某种意义上讲是值得肯定的。
笔者认为，既然以非法经营罪来实现对著作权的保护在国际上饱受争议，而多年来我们一再强调这是中西方观念存在误会所致，并试图让国际社会改变观念，而事实是这种“误会”并没有多大情形的好转。既然让别人改变观念收效甚微，不如我们自己转变观念，毕竟以非法经营罪作为著作权刑事保护的主要武器是不符合国际惯例的。况且对于不构成侵犯著作权罪这一轻罪的行为适用非法经营罪这一重罪名本身，有着无法忽视的法理障碍。在对非法经营罪正本清源之后，著作权刑法保护的任务就只能依赖侵犯著作权的罪名本身。原来依赖非法经营罪打击的侵犯著作权行为，只能通过完善侵犯著作权罪的立法以及提高司法实践中的执法能力来实现。
【作者简介】
高晓莹，法学博士，北京交通大学人文学院法律系副教授。
【注释】据新华网浙江频道报道，杭州市江干区检察院检察官说，销售盗版光碟500张以上，构成非法经营罪，销售1500张以上，属于“特别严重的情节”。如都用非法经营罪起诉，对盗版是一种沉重打击。对一些持音像制品经营许可证、大批量制售盗版光碟的商贩，法院也曾按销售侵权复制品罪处理，但只有非法所得达到10万元以上，才能构成销售侵权复制品罪，最高判3年以下有期徒刑。按非法经营罪处理，只要个人盗版的销售额达5万元，或查获盗版光碟500张以上，就能定罪量刑，更有利于打击盗版。杭州市检察院有关人士说，今后对盗版光碟商贩，检察院都将按非法经营罪起诉。转引自曹坚：《非法经营罪与销售侵权复制品罪之界定》，《华东政法学院学报》2005年第2期。
依据1999年12月25·日施行的《中华人民共和国刑法修正案修正案》第8条之规定，
刑法第
225条第（三）项变更为第（四）项，下同。
