因此，根据上述司法解释，行为人复制发行他人制作的录音录像或销售侵权音像复制品、出版物的行为，仍然构成侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪，而非以非法经营罪定罪处罚。除非其销售的非法出版物不存在侵犯著作权的问题，换句话说，其经营的出版物是国家禁止出版的，不存在著作权，而且对社会秩序和市场秩序产生严重危害，才能够以非法经营罪定罪处罚。
（二）非法经营罪的解读
非法经营罪脱胎于79年刑法中的投机倒把罪。1997年修订刑法典时，投机倒把罪被分解为包括非法经营罪在内的多种具体的破坏社会主义市场经济秩序罪名。分解投机倒把罪是为了使这一“口袋罪”不复存在，但是结果却是由于对刑法第225条存在不同理解以及第225条第（四）项这一“兜底条款”的存在，使得非法经营罪又成了一个新的“口袋罪”。
笔者认为，非法经营罪之所以成为从原先的投机倒把罪这一“口袋罪”中抖漏出来的又一“口袋罪”，固然与其过于宽泛的立法规定有关，但实践中的许多操作，实际上是缘于对非法经营罪立法的误读。将未取得音像制品经营许可证而实施复制发行他人制作的录音录像的行为或销售侵权复制音像制品的行为定性为非法经营罪，就是一个典型例证。
司法实践中有人认为，行为人没有取得出版管理机关的许可、未取得音像制品经营许可证而进行音像制品的复制发行或销售行为，触犯了《刑法》第225条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”规定，因而对行为人的行为应以非法经营罪论处。笔者认为此观点值得商榷。
从法律上分析，经营许可行为和专营、专卖、限制买卖行为具有不同的内涵，两者不能混为一谈。专营、专卖物品，是指法律、行政法规规定只允许特定部门或者单位经营的物品，如烟草、食盐、金银、贵重金属、军工产品、走私物品、特许减免税物品等。其他限制买卖物品，是指国家根据经济发展的需要，为维护国家、人民群众的利益规定的一定时期内实行限制性经营的物品，如易燃易爆物品、种子、农药、药品等。{5}（P392）专营、专卖、限制买卖行为是以经营许可行为为前提的，行为人如果取得没有经营许可，就不能经营专营、专卖、限制买卖物品；但是，需要取得许可才可以经营的，未必都属于专营、专卖、限制买卖物品。音像制品从内容上看不属于专营、专卖物品或限制买卖物品，根据相关法律规定，任何普通主体只要取得出版管理单位以及工商管理部门的许可即可经营音像制品，因此，行为人在未取得音像制品经营许可证情况下复制发行他人制作的录音录像或销售侵权音像制品，侵犯的主要是他人的著作权以及普通的市场准入制度，而非特殊物品的专营、专卖、限制买卖制度，应当认定为侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪。
