其次，《解释》第15条之解读。《解释》第15条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第225条第3项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一条司法解释导致理论和实践中有人认为，对于复制发行他人制作的录音录像或者销售侵权音像复制品的行为以非法经营罪论处是有法律依据的。有论者进一步认为，结合《解释》第11条规定综合考察，不难发现，因侵犯著作权罪的法定刑可能过低，从而轻纵犯罪人。刑法规定侵犯著作权罪最高法定刑为7年有期徒刑，如果行为人严重扰乱了市场秩序，情节特别严重的，已经属于非法经营罪的第二量刑幅度以上的，也即5年以上有期徒刑，最高法定刑为15年有期徒刑，如果仍然适用侵犯著作权罪等特定罪名，则可能出现罪刑不相适应的问题，则可以转而适用非法经营罪。而且非法经营罪的第二量刑幅度与侵犯著作权罪的最高刑基本能够相衔接，具有合理性。{4}
对此论断，笔者不敢苟同。第一，前后连接起来看本条规定，可以看出“情节特别严重”是构罪标准，而非从严处罚标准，因此，此“情节特别严重”，与非法经营罪第二量刑幅度之适用条件的“情节特别严重”，不可等量齐观，前者是罪与非罪的标准，后者是重罪与轻罪的标准；第二，综合第11条来看，第11条主要是从出版物的内容角度进行的规制，即打击的是内容违法的出版物。而第15条则侧重从出版物的面世程序上进行打击，即非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务。对于此种行为，立法者认为，只有“严重扰乱市场秩序，情节特别严重的”，才构成犯罪，并且依照非法经营罪进行处理。第三，综合《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，笔者认为，“如果仍然适用侵犯著作权罪等特定罪名，则可能出现罪刑不相适应的问题，则可以转而适用非法经营罪”的论断是不符合立法原意的。二者在版权领域的适用不能简单从定量上来区分，而必须从定性上来区分，只要是侵犯著作权构成犯罪的，应当一律按照侵犯著作权罪认定，而不存在“严重扰乱了市场秩序，情节特别严重的”，按照非法经营罪处罚的情形。即便是“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的”，如果同时构成侵犯著作权罪，也需依照侵犯著作权罪定罪，而不能定非法经营罪。从《解释》第15条所规定的精神看，只有对那些非法成立的出版单位或者个人以牟利为目的，编造书号、刊号、出版单位名称，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行等业务，对现行出版管理体制造成了严重冲击，导致书刊市场秩序严重混乱的，应按照非法经营罪予以处罚。
