一是1998年12月23日起施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)之第11条:违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条第(三)项[2]的规定,以非法经营罪定罪处罚。二是《解释》之第15条:非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第225条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。三是2007年4月5日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》之第2条:非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。
这三条解释,足以厘清二者之间的关系,即在涉及侵犯著作权的非法出版物出版、发行、销售领域,应以适用侵犯著作权犯罪为原则。
首先,《解释》第11条之解读。该条将出版物分为两类:一类是《解释》第1条至第10条明确规定的,一类是《解释》第1条至第10条规定以外的。《解释》第1条至第10条规定的出版物主要包括载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度内容的出版物,侵犯著作权的出版物,侮辱或者诽谤他人的出版物,歧视、侮辱少数民族的出版物,淫秽出版物等。由此可见,侵犯著作权的出版物不属于《解释》第1条至第10条规定以外的出版物,享有著作权的作品,不能成为非法经营罪的犯罪对象。行为人侵犯著作权的行为如果符合该解释第1条至第10条规定的,就只能依照侵犯著作权或者销售侵权复制品的相关条款处理。如果将侵犯著作权的行为按照非法经营罪处理,虽然有利于打击此类犯罪,但是却会导致法律适用上的不平等。而《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》则是从正面重申了这一论点,该解释第2条第3款规定:“非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。”显然,该条款非常清楚地重申了对于侵犯享有著作权的作品的相关权益的行为,应当以侵犯著作权罪这一特定罪名来定罪量刑,不宜直接套用非法经营罪。