二、问题之症结：理论理解偏差、实践中鉴定难
非法经营罪是我国刑法第225条规定的罪名，初看，该罪与侵犯著作权犯罪似乎扯不上关系。但是在司法实践中，两者却又是如此纠葛，症结何在？值得我们深思。
（一）理论理解上的偏差，导致侵犯著作权犯罪被虚置
1．有论者认为，侵犯著作权犯罪与非法经营罪属于想象竞合关系，在处理时应遵循“从一重处断”原则，即只能认定为非法经营罪。以一个故意或者过失，实施一个犯罪行为，同时触犯数个罪名的情形，刑法理论称之为想象竞合犯。行为人在没有取得音像制品经营许可证和营业执照的情况下复制发行他人的录音录像作品或者从事侵权音像制品的销售，虽然主观上始终出于牟取非法利益的一个故意和目的，客观上实施的是无证发行或者销售这一个行为，但实际上却同时侵犯了我国经营许可制度和著作权双重客体，分别触犯了非法经营罪和侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪，二罪属于想象竞合关系，应按其中法定刑最重的，即非法经营罪论处。{2}
2．另有论者认为，侵犯著作权犯罪与非法经营罪属于法条竞合关系，非法经营罪涵盖侵犯著作权犯罪。未取得许可复制发行他人的录音录像作品或销售侵权复制品的行为具有非法经营的性质，是特定领域中的具体的非法经营行为。侵犯著作权犯罪与非法经营罪的客观方面具有交叉包容关系。两个法条之间存在竞合，表现为特别法与普通法的关系，{2}且非法经营罪涵盖侵犯著作权犯罪。根据特别法优于普通法的基本规则，原则上应当直接选用侵犯著作权犯罪。但在侵犯著作权的罪名无法涵盖犯罪行为之时，或者在侵犯著作权犯罪的法定刑过低而犯罪行为又情节特别严重之时，为避免轻纵犯罪分子，可以以非法经营罪论处。
3．还有论者认为，行为人既有未经许可的非法经营行为，又有侵犯著作权或销售侵权复制品的行为，是两个行为，应按吸收犯的处断原则，以非法经营罪认定。{3}（P56）
上述理论理解上的偏差，在很大程度上排斥了侵犯著作权罪名的适用，导致绝大多数侵犯著作权的犯罪行为，被认定为非法经营罪，无形之中导致侵犯著作权犯罪被虚置和架空，一定程度上影响了我国打击知识产权犯罪的力度与形象。
（二）实践中鉴定难，导致侵犯著作权定罪不易
