（二）不能认定为侵犯著作权犯罪的行为，却被认定为非法经营罪，导致轻罪重判
依照我国刑法的规定，非法经营行为，情节严重的，处5年以下有期徒刑；侵犯著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑；销售侵权复制品，违法所得数额特别巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役。根据最高人民法院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，非法经营“情节严重”一般是指：1．个人非法经营数额5万元以上，或者违法所得数额1万元以上的；2．单位非法经营数额50万元以上，或者违法所得数额10万元以上的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，侵犯著作权“违法所得数额较大”是指违法所得数额3万元以上的；“有其他严重情节”，是指具有下列情形之一的：（1）非法经营数额5万元以上；（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1千张（份）以上；（3）其他严重情节的情形。销售侵权复制品行为，个人违法所得数额10万元以上，单位违法所得数额50万元以上，属于“违法所得数额巨大”。可见，三罪相比，非法经营罪构罪标准较低，但是其基本量刑幅度之法定最高刑却较高。
司法实践中存在这样一种情形。行为人实施了侵犯著作权或者销售侵权复制品的行为，但是违法所得没有达到法定标准或者违法所得缺少证据证明，因此，无法定性为侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪。司法机关遂采取一种变通方法，以非法经营罪定罪处罚。[1]理由是嫌疑人的一个行为，既符合侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪的犯罪构成，又符合非法经营罪的犯罪构成，属于刑法理论上所称的法条竞合。在依特殊规定不能处理的情况下，可以按照一般规定处理。这种情形大多表现在非法销售盗版光盘的案件中。比如一个人销售盗版光盘，违法所得10万元，达到了销售侵权复制品罪的定罪标准，其行为就会被认定为销售侵权复制品罪，依法可以判处3年以下有期徒刑。但是如果他违法所得只有3万元，达不到销售侵权复制品罪的定罪标准，但达到了非法经营罪的定罪标准，他就会被认定为构成非法经营罪，依法可以判处5年以下有期徒刑。这种观点和做法存在着一个致命的问题，罪行轻、违法所得少，但却受到重罚，这毫无疑问违反了罪刑相适应的刑法原则。
