论非法经营罪在著作权刑事保护领域的误用与退出
高晓莹
【摘要】尽管我国刑法专条规定了侵犯著作权的罪名，但司法实践中绝大多数的侵犯著作权行为却被以非法经营罪定罪处理，这给我国的国际形象以及司法评价都带来非常大的负面影响。究其症结主要是由于理论理解上的偏差以及司法实践中鉴定难，导致侵犯著作权犯罪被虚置，致使侵犯著作权犯罪定罪不易。以非法经营罪作为著作权刑事保护的主要武器是不符合国际惯例的，对于不构成侵犯著作权犯罪的行为适用非法经营罪这一重罪名本身，亦存在无法忽视的法理障碍。因此非法经营罪应退出著作权刑事保护领域。
【关键词】著作权刑事保护；非法经营罪；误用；退出
【全文】
一、问题的提出：侵犯著作权行为多按非法经营罪处理
1997年我国刑法修订时，在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中针对侵犯著作权的犯罪规定了两项罪名，即“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”。然而，由于种种原因，著作权的刑法保护长期停留在纸上，因侵犯著作权而入罪的为数很少，因侵犯著作权而被适用上述两罪追究刑事责任的，更是寥寥无几。司法实践中绝大多数的侵犯著作权行为被以非法经营罪定罪处理，这给我国的国际形象以及司法评价都带来非常大的负面影响。
（一）侵犯著作权行为被以非法经营罪定罪处理，成为外国指责我国著作权保护不力的口实
曾有论者通过调研，总结出北京市朝阳区人民法院的著作权刑事保护具有以下四个基本特点：第一，案件数量较少。从2006年至2008年10月的3年时间里，北京市朝阳区法院共受理涉及著作权的刑事案件140件，占这个时期该院审理刑事案件数量的1％以下，其中绝大部分以非法经营罪判决，按侵犯著作权罪判决的只有9件。第二，侵犯的作品主要是电影、录音录像制品、计算机软件、文字作品和美术作品，其中音像制品占到91％。第三，侵权手段多为销售。第四，罪名适用多以侵犯著作权罪和非法经营罪并用。{1}据悉北京市海淀区人民法院同类案件的审理情况也与此基本相同。{1}朝阳区和海淀区是北京两个大区，也是经济文化发展最快的两个区，两个区法院的情况无疑在全国具有一定的代表性。
近年来，我国不断加大对著作权违法犯罪行为的打击力度，全国判决侵犯著作权刑事案件每年以20％的速度递增，2008年达3300余件；而同样具有保护著作权作用的非法经营罪案件的判决是这个数量的5至6倍。但是欧美国家，尤其是美国并不满意中国对著作权的保护状况，总认为我们打击力度不够，“美国人觉得适用侵犯著作权罪就是真正保护，而适用非法经营罪就不是保护。”{1}
