实践中,对于非法获取的认定存在以下两个疑难问题:(1)利用合法渠道获取个人信息的认定。实践中经常发生普通公民利用网上下载等法律并不禁止的方式无偿获取、收集公民信息的现象,对于这类行为,只要没有后续侵害行为(如下载的目的仅仅是为个人合法使用),由于没有严重侵害公民权利,不构成犯罪。但是如果以出卖为目的而大量获取公民信息,并将此信息出售或非法提供给他人,数量较大,或者严重侵害公民个人权益,有可能构成非法获取公民个人信息罪。此时,行为人虽然没有用国家禁止的方式获取信息,但其主观上明知该行为可能侵害他人权益,而追求或者放任这种结果的发生,合法的手段完全服务于非法的目的,具备明显的非法性。对于在网上和他人交换个人信息的行为,虽然不是严格意义上的买卖,但是以物易物的交换也属于交易形式一种,与购买本质一致,同样侵犯了公民信息安全,也构成犯罪。{22}(2)作为非法出售公民信息对向行为的购买行为性质的认定。特殊主体出售公民个人信息构成出售公民个人信息罪毋庸置疑。但是,与其相对的购买行为如何认定?有学者基于对向犯的理论认为这种行为不具有可罚性。{5}(P152-153)实践中的做法并不相同,在北京首例出售公民个人信息案中,只对出售者判处出售公民个人信息罪,对购买者没有判处非法获取公民个人信息罪。{19}而在广州李某、黎某侵犯公民个人信息案中,检察机关就对出售者和购买者分别以出售公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪批准逮捕。{23}在刑法理论中,对向犯的处罚分为双方罪名相同,罪名不同,及只处罚一方三种情况。究竟采取哪种处罚方法,除了依据法律明文规定外,还应当根据立法愿意。刑法规定了非法提供、非法获取公民个人信息两种对向型犯罪,为惩治两种犯罪提供了法律依据。从立法原意上说,如前所述,立法规定非法获取公民个人信息罪的一个重要原因就是公司、个人为了牟利大肆收买、获取公民人信息对于出售、非法提供公民个人信息的助推作用。将窃取、购买等非法获取行为规定为犯罪,可以从源头上遏制出售、非法提供公民个人信息犯罪的发生。由此,如果不将与出售对应的购买行为规定为犯罪,则无法建立两罪之间的链接,起不到相应的遏制作用。所以,我们认为应当将与出售相对应的购买行为认定为犯罪,实现两罪的互相协调,彼此遏制。
五、情节严重的认定
侵犯公民个人信息的行为必须“情节严重”才构成犯罪,“情节严重”的判断常常影响司法机关对于行为人是否能够提起指控。如2009年合肥市蜀山区检察院仅以涉嫌伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,对骗取公民个人信息的吴伟依法批准逮捕,原因就在于对吴伟非法获取公民信息是否达到“情节严重”的程度难以把握。{24}如何理解“情节严重”,有多种观点:有人认为应从信息的数量、性质、违法所得的数额、财产损失情况、个人生活或人身安全受影响的程度、社会影响的严重程度等方面进行细化。{1}(P11)有人认为应当考虑信息的数量、重要程度、影响力以及行为的次数等方面的因素。{25}(P119-120)也有人认为应当参考与本罪具有等值性法益的犯罪,考虑将多次侵害个人信息、滥用个人信息进行违法犯罪活动、给被害人造成人身伤害、重大财产损失或其他严重后果、致使某一领域的社会秩序混乱以及其他给国家、社会和人民造成重大利益损失的行为认定为情节严重。{26}(P33)