3.随意性
程序的规范性要求诉讼的进行应当严格依照诉讼法所规定的程序进行,而不能由司法人员、诉讼参与人随心所欲、恣意妄为。由于“隐形程序”没有明确的法律规定,缺乏必要的规范性,常常游离于法定的诉讼程序之外,没有统一的行为模式,程序是否启动以及如何启动、如何进行等完全取决于实施者,而不受程序法的调整和约束,使得裁判结论根本无法从程序过程中产生,而是来源于程序之外的没有亲历整个诉讼过程的某种权威力量。因此,“隐形程序”具有较强的随意性。
正是由于“隐形程序”具有上述诸多特征,使得与案件结局有直接利害关系的控辩双方对其获得胜诉的结局缺乏合理的预期,他们往往被排除于法定的诉讼程序之外,失去反驳不利于本方主张、影响裁判结论的机会,而只能被动地承受裁判者对自己权益的处分,消极地等待裁判者对自己权益、前途甚至命运的裁决。
二、刑事司法中的“隐形程序”
(一)刑事司法中“隐形程序”的渊源
“隐形程序”是我国司法实践的产物,作为一种异化的诉讼程序与规则,它在司法实践中具有不同的渊源和具体的表现形式。
1.刑事政策
刑事政策在我国法制现代化进程中具有不可取代的作用,在我国刑事立法滞后的情况下,刑事政策可以对刑事法律制度进行适当地补充。因此,在缺乏相关法律规定的情况下,按照刑事政策的精神,在司法实践中逐步形成了一些具体的程序与规则。如在我国,宽严相济既是刑事立法政策,也是刑事司法政策和刑事执行政策。[5]在这一刑事政策指导下所进行的刑事和解以及对未成年人犯罪案件所采取的一些特殊程序与规则等等。
2.司法机关的内部规定
司法机关针对某类案件或某种情形所发布的内部文件、解释、通知、经验总结、工作报告等等,它虽不具有普适性,但其针对性较强,在司法实践中往往处于优先的效力层次上,而成为办案人员的首选。如由于最高人民检察关于“人民监督员”制度的规定,而使人民监督员拥有启动或者改变案件诉讼程序的权力。再如最高人民法院关于刑事审判工作的会议纪要往往成为法官进行刑事审判的重要参考依据。
3.司法实践中的习惯性做法
在长期的司法实践中,司法机关的一些习惯性做法或通行的惯例也形成了“隐形程序”。这些自发形成的程序与规则在刑事司法活动中也发挥着一定的作用。如检察机关通常以建议公安机关撤案的方式来代替不起诉。再如下级法院为了避免错案,搞所谓“疑案报请”;上级法院为给下级法院所审理的案件进行把关,搞所谓“批示”、“指示”等等。