首先，该款规定“走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，从字面上看，以上实践现象确实符合该款规定的内容。但需要注意的是，该款在量刑幅度上并没有确定某一特定的毒品数量（段）天然地与某一刑罚准确对应，实践中人为地设置了一个个数量段与各种刑罚相对应，事实上是变相地将该款解释为“走私、贩卖、运输、制造某一毒品数量段毒品的，应予适用某一对应刑罚”。[31]即便承认这种解释结论是合理的，但从大陆刑法犯罪论的解释原理来看，要确立一个行为人的行为是否不法，行为人是否具有刑事责任，不是以行为人是否持有毒品为唯一条件，而要从行为人主观和客观两方面同时着手。当行为人走私、贩卖、运输、制造毒品的数量包含“水分”时，疑问就出来了：第一，《刑法》第347条第2款所指是否包含有“水分”甚至“水分”程度大的毒品？第二，要求行为人对包含有“水分”甚至“水分”程度大的毒品承担刑事责任，是否符合主客观相一致原则？举例来说，如果行为人把200克海洛因或者甲基苯丙胺融入10千克柴油或者其他液体，《刑法》第347条第2款所指毒品限定在排除杂质、液体的纯粹数量范围，是解释该款内容的合理要求。
其次，行为人持有一定数量的毒品即便符合了某一特定罪名的不法构成要件内容，但行为人的行为是否具有责任在不同情况下会有不同，这就是为什么在大陆刑法中确定行为人是否具有刑事责任时必须经过行为责任能力、违法性认识与期待可能性的判断过程的原因。刑罚应该和行为人的责任相符合，责任不同刑罚也不同；同时，就刑罚理论来说，“刑罚在任何情况下都不允许高于行为人的罪责”，罪责原则对于刑罚的量来说是具有宪法意义的限制原则，将刑罚的最高范围限制在与罪责相适应的期限内，不仅符合了一般的法律感受，而且对稳定一般大众的法律意识具有重要意义。既要求任何人都不许受到比应当承受（Verdienten）的更重的惩罚，同时又要求“应当承受的”仅仅是一种与罪责相适应的刑罚。[32]此外，“刑事政策的要求在于充分利用刑罚的功能作为达到目的的手段，并根据个案的实际需要来调整刑罚的强度”，[33]因此，“虽然刑罚不允许超过罪责的程度，但是它却可以在预防目的允许的范围内，不达到这个程度”。[34]而上述实践和解释结论变相地将有责性判断过程取消，忽视了个案中量刑过程的特殊性，以毒品数量来统一刑罚的量，将毒品的数量变相地理解为犯罪嫌疑人的罪责，即先以毒品数量确定行为人是否需要施予刑罚，应该施以多重的刑罚，再通过有责性判断对这一量刑结果进行修正，使得司法人员把毒品犯罪的审理过程变为“以毒品数量先确定行为人是死是活，而后通过有责性判断确定行为人是立即死（死刑立即执行）还是稍后死（死缓），是关100天（拘役）还是关1000天（有期徒刑）”的模式，即“先主观量刑，后客观论证”，有悖司法审判客观判断的原则。
再次，大陆刑法对不法的成立是类型化判断，但对行为人的责任是否存在，责任程度大小的判断则是一个非类型化的过程。虽然现在的学说在责任领域内进行了一些类型化的尝试，但学说的发展方向是从行为人所处的环境，法律对行为人的要求入手进行理论分析（即什么情况下会出现影响行为人主观故意和过失的现象）。而我国司法实践中在涉案毒品数量上人为地设置了一个个数量段，以为这就是确定行为人责任大小的所谓类型化判断，将行为人的责任等同于毒品数量，完全是对大陆刑法有关行为人责任判断过程的误解。因此，毒品数量并不是确定是否适用死刑的标准，更不是衡量行为人罪责程度大小的唯一标准。事实上，最高人民法院也并不赞同各地法院实践中的这一做法，如最高人民法院在《关于印发（全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要）的通知》(2000年4月4日）中指出：“毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等因素。”
【作者简介】
曾粤兴，单位为黑龙江大学；蒋涤非，单位为云南大学。
【注释】事实上，这样的表述并不全面。在目前的大陆
刑法理论中，虽然说，由于行为
刑法理论的高度体系化，行为
刑法取得了
刑法解释上的支配地位，但是，行为人
刑法思想在量刑和惩罚幅度都不超过罪责标准的领域内，仍然具有广阔的发展前景，即行为人
刑法理论在“限缩刑事可罚性范围”和“减轻刑罚”方面具有独特的解释功能，因此，行为人
刑法的理论观点同样受到了大陆
刑法理论的重视。参见克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第110-114页。
许玉秀：《当代
刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第54页。
亦有学者将Kant的学说译为“反坐原则（Talionsprinzip)”，即以眼还眼、以牙还牙、以血还血。参见弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第24、64页。
克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第36-38页。
弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第24-25页。
同注。
与折中说相类似的学说是目前我国刑法理论界的通说。参见陈兴良：《
刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第354-381页；陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第646——653页；邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第314-333页；张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第396-398页。因此，为了与读者的惯常认识相适应，本文还是决定在正文行文过程中以“折中说”为叙述背景。目前，德国刑法的通说是由Roxin发展的“预防性综合理论”，该理论完全抛弃了刑罚所具有的报应性观念，认为“刑罚的本质是为特殊预防和一般预防服务的”。该理论的最大特色在于，Roxin是在合理吸收报应理论的基础上所做的进一步创新，即他不是将报应理论与预防理论进行“综合”以形成所谓的“折中”，而是仅提取了报应理论中的“罪责”原则，用该原则对于预防性刑罚进行量刑幅度上的限制。完整地看, Roxin的理论可以被表述为：刑罚是为特殊预防和一般预防服务的，刑罚在其严厉程度上是由罪责的程度限制的，并且，只要根据特殊预防的考虑认为是必要的，同时，根据一般预防的考虑也不反对，那么，刑罚就可以不达到罪责的程度。参见克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第45-51、64-66、69页以下。将Roxin的理论与“折中说”相对比，不难发现，Roxin的理论其实是“罪责与预防的目的”结合说，而“折中说”则是“报应与预防”结合说。
对于折中说的这种理解，在本文看来，这只是在旧派理论上做的微小修改。如旧派中曾有观点认为，“报应的概念允许在最低限和最高限之间有一个回旋余地，在此回旋余地之内，应当考虑到一般预防和特殊预防的目的”。参见弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第22页。换句话说，折中说的基础仍是旧派理论，新派理论只是旧派学者修正自己理论的一种成分而已。
这种体系构建也反映出了现代刑事政策研究的重大共识，即：在与犯罪的斗争过程中，刑罚既非唯一的，也非最安全的措施。参见弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第20页。对于刑罚与保安处分的关系，古典学派主张刑罚与保安处分具有不同性质，即二元论（Dualismus, Zweispurigkeit)主张；而近代学派则主张刑罚与保安处分之间不存在质的差别，即一元论（Monismus, Einspurigkeit)主张。参见大塚仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第507页。
弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第26-28页。事实上，Liszt的这一认识在今天确实可以说是被Roxin的预防性综合理论实现了。在预防性综合理论下，目前，大陆
刑法国家立法上所创设的刑罚与保安处分共存的体系得到了不同的解释。如Roxin认为，刑罚和保安处分的目标相同，仅仅在两者界限的形式上有所区别，而且更准确地说，今天的刑罚是追随预防目的的，所以，在我们改变了对刑罚的理解之后，适当的说法就是，目前的刑罚体系是一种处于二元和一元之间的惩罚制度。参见克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版， 第52、73页。
李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第26-28页。
从我国官方认可的高等教育法学专业的教学用书只有刑罚的相关内容，而没有保安处分的相关内容介绍可以得出这种认识。
大塚仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第508-509页。李在样：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第549页。
屈学武教授则认为以上条款是我国的“保安性条款”，转引自李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第158页。相同的观点还可参见徐久生：《保安处分新论》．中国方正出版社2006年版，第127-131页。
张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第875-876页。
事实上，大陆
刑法中的“集合犯”概念下的“职业犯”、“常习犯”两者之间是有交叉的，如一行为人以毒品犯罪为职业，行为人同样可能已经形成了毒品犯罪的习性。因此，本文认为，“职业犯”与“常习犯”二者之间可以不作区分，即便区分也是在
刑法分则有特别规定的场合才需要使用。鉴于大陆
刑法教科书中多用“常习犯”一词进行论述，遵循通例，本文亦使用该称。但本文中所使用的“常习犯”概念与“职业犯”概念之间不具有明显区别，两者在一定程度上可以互换。
李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第520页。但日本学者则认为，累犯分为普通累犯和常习累犯。所谓常习累犯，是指累犯者带有犯罪的常习性，也称为常习犯；所谓普通累犯，是指常习犯以外的累犯。参见大塚仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第461页。这种理解与韩国学者的理解有一定差异，关键在于常习犯之成立是否以累犯为前提。日本学者认为，常习犯之成立必须以累犯为前提，而韩国学者的见解则相反。本文认为，常习犯的成立范围广于累犯，成立常习犯不以成立累犯为前提，因此，赞同韩国学者的认识。
对于法规竞合，有学者提出了新的见解，认为：法规竞合所要处理的问题主要是，为什么当一个行为同时符合了两个构成要件该当结构时，却只选择其中一个构成要件该当作为该行为人评价结果的理论。换言之，法规竞合所讨论的重点是“为什么选择”的问题。此外，法规竞合成立的前提是具有两个同时成立的构成要件该当内容，而且，法规竞合以一行为或数行为侵害单一法益为必要，如果行为所侵害的法益超过一个，则不属于法规竞合讨论的范畴。从形式逻辑上分析，大陆
刑法通说中所承认的法规竞合类型，即特别关系、补充关系和吸收关系都可以用概念逻辑上的从属关系来分析，但这种形式逻辑上的说明并不能决定在所竞合的两个构成要件中应该优先选择哪一个而放弃另一个的原因，因此，从形式逻辑上来认识法规竞合没有作用。换言之，传统上认为法规竞合是一个纯粹的逻辑问题的见解有误，法规竞合问题应该是一个功能问题（或规范问题）。从功能上看，首先，所谓特别形态或一般形态之间是异质而互相排斥的关系，在互相排斥的构成要件之间不应该发生竞合，因此，所谓的特别关系的法规竞合类型并不存在；其次，补充关系并不存在于基本规定和补充规定之间，而是存在于概括规定和具体规定之间，因为具有补充作用的东西，在功能上都较弱，然而却具有一般性的各种功能，因此，可以在无法适用具体规定时产生补充概括的作用；再次，具有吸收关系的双方应该相容，即具有二者相互混合时就无法区分的特点，从法规竞合的角度上看，则要求两个构成要件彼此性质相容，一个能将另一个完全包容。换句话说，预备行为对正犯行为、未遂行为与既遂行为、危险犯和实害犯之间都是吸收关系的法规竞合。因此，法规竞合只包含有两个类型：补充关系和吸收关系，特别关系不是法规竞合类型。参见许玉秀：《当代
刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第298-300、769-783页。传统上，大陆
刑法理论认为法条竞合有四种关系，分别是补充关系、特别关系、吸收关系和择一关系，但目前的通识认为择一关系并不是法条竞合，而是事实认定的问题。参见大塚仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第418419页；李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年z第459页。
此即共犯竞合的问题。共犯的竞合是指数行为实现同一构成要件、侵害单一法益的犯罪形态，即行为人对同一个正犯的行为有多种参与形态的现象。许玉秀教授认为，共犯竞合时，如采共犯独立说，则在发生正犯与教唆犯、正犯与帮助犯、正犯与教唆犯和帮助犯竞合时，均可采吸收关系对行为人论以正犯；而在教唆犯与帮助犯竞合的情况下，因为教唆犯对于法益的威胁程度远较帮助犯为重，因此，也可以论之以教唆犯吸收帮助犯。但是，如果站在“共犯从属说”的立场上看，则教唆和帮助行为皆非独立的构成要件行为，因此，在上述情况下均不会产生任何法条竞合现象。但如果完全放弃共犯独立说与共犯从属说的立场，则对于上述情况亦可以用“吸收犯”概念，论以单纯一罪加以解决，即在正犯与教唆犯和（或）帮助犯竞合时，以吸收犯论以行为人正犯单纯一罪即可，在教唆与帮助竞合时，以吸收犯论与行为人教唆单纯一罪即可。参见许玉秀：《当代
刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第784-806页。
即“法条竞合以一行为或数行为侵害单一法益为必要”的观点。参见许玉秀：《当代
刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第775页。
虽然本文在分析过程中，始终没有弄清我国刑法中所谓的再犯概念与大陆
刑法中的常习犯概念之间到底是一种什么样的逻辑关系，但有一点可以肯定，即两者在“重新犯罪”这一点上是相同的。因此，本文亦大胆假设，认为：再犯的构成与常习犯的构成在某种程度上是相同的，即再犯的构成要素中含有常习犯的构成因素，而常习犯的构成要素中也含有再犯的构成要素。
大塚仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第464页；李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第520页。
同注，第224页。
同注，第483页。
同注，第483页。
同注，第558页。
同注，第562页。
对客观归责性理论的详细介绍，可参见许玉秀：《当代
刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第376403、408、442、463468、502-506、521-524、529页
同注，第481页。
参见昆明市中级人民法院近二年来的刑事案件判决书。比较典型的有：昆刑三初字第721号、昆刑三初字第496号、(2005)昆刑三初字第604号、昆刑三初字第719号。
相同观点参见昆明市人民检察院毒品犯罪研究课题组：《刍议共同运输毒品犯罪的若干问题》，《昆明检察》2006年第1期。
同注，第48-50页。
同注，第7-8页。
同注，第49页。
