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毒品犯罪若干刑罚问题新议

  

  以上述基本原理来分析,首先,将《刑法》第356条与第65条之间的关系解释为经过关系或者是吸收关系并不恰当。一方面,累犯与“再犯”之间不具有经过关系(不能想象成立累犯必须经过再犯阶段,或是相反);另一方面,累犯与“再犯”之间谁是部分不法,谁是全部不法亦不能确定。如果认为毒品再犯是全部不法,而毒品累犯是部分不法,那么这种结论几乎可以如法炮制推广到所有犯罪上,因为没有理由认为只有毒品再犯才能成立全部不法,而杀人再犯就不是全部不法,况且“不法”概念是基于行为类型化而产生的犯罪构成基本概念,将“累犯、再犯”等概念套用在“不法”概念中也不具有说服力。其次,如果认为该竞合关系是特别法与普通法的竞合,那么解释者有必要认识到这种竞合关系会导致出现法规竞合说支持者所不愿看到的结果,即《刑法》第356条中并不包括“常习犯”情况,缺乏“常习犯”因素的“再犯”概念恐怕是不能被称之为再犯的。[21]因为一方面特别法是在普通法的成立条件上设立了更为严格的成立条件而不是相反,符合特别法规定的情形一定也符合普通法规定的条件,而前述最高人民法院的观点最有可能是认为《刑法》第356条是特别法,而《刑法》第65条是一般法,因此择一适用,永远适用《刑法》第356条这一特别法。但解释者需要注意的是,“毒品再犯”从字面上看是包括有毒品累犯和毒品常习犯两种内容在内的概念,如果认为《刑法》第356条是毒品再犯的规定,是一条特别法,那么解释者将会看到毒品常习犯的成立条件是无论如何也不可能符合《刑法》第65条(累犯)的成立条件的,相反《刑法》第356条的成立条件反而宽于第65条的一般累犯成立条件,因为毒品常习犯并不要求其前后犯之间必须要有5年的间隔。换言之,《刑法》第356条包括的常习犯在《刑法》第65条这一“一般法”规定中根本找不到任何存在余地,常习犯是不可能从《刑法》第65条的规定中推演出来的,那么就更不用说,在《刑法》第65条的基础上再加上若干限制因素还有可能成立常习犯。另一方面,如果解释者不能或不愿意将常习犯内容从第356条中排除掉,则解释者亦不能认为第356条与第65条之间是特别法与一般法的法规竞合关系,因为第65条所规定的一般累犯中并不包括常习犯现象。解释者如果称第356条相对于第65条是特别法的话,那么这种解释结论将相当可疑,解释者如何解释“特别法所涵括的范围竟然比普通法的内容还大”的矛盾?再一方面,如果反过来认为由于第356条包括的内容比第65条多,因此第356条是普通法规,而第65条是特别法规,则这样的解释结论首先需要回答:为什么一个“普通法规”竟被立法者规定到分则里,而本应处于分则部分的“特别法规”却被放到了刑法总则部分?综上所述,可以确定,将《刑法》第356条与第65条之间认定为法规竞合,并永远排除第65条适用的观点并不正确。


  

  第二,在未对再犯概念内涵作出明确界定前,就适用再犯概念排除累犯概念,这一方面造成了一种解释逻辑,“因为再犯包括累犯,所以适用再犯排除累犯”,这种解释逻辑前后矛盾,既不能得出再犯与累犯关系的正确认识,更不能得出为什么可以“排除”的原因;另一方面,用再犯排除累犯,实际上会形成在毒品犯罪领域没有累犯存在的解释现象,得出毒品犯罪中没有累犯的解释结论。也就是说,《刑法》第65条永远不可能对《刑法》第六章第七节产生任何指导作用,这种解释结论既没有任何理论依据,而且还会变相将刑法总则“架空”,导致适用分则条款解释分则条款的恶性解释学循环。


  

  第三,从大陆刑法有关常习犯和累犯的基本知识来看,在常习犯与累犯出现竞合的场合,排除总则有关累犯的条款适用,无视刑法立法将累犯与常习犯分别规定的立法意图,将常习犯与累犯的关系理解为特别法与一般法的关系,认为在这种场合下只存在行为人责任主义而不存在行为责任主义,是对毒品犯罪常习犯加重处罚未作理论分析的错误解释。事实上,常习犯与累犯之间肯定是存在重合范围的,但这种重合不是法规竞合产生的,而是行为人的身份标志的实体竞合,在实体竞合下并不存在排除一方而适用另一方的规则,而是需要同时适用这两种规定。[22]这与大陆刑法中“并罚罪(又被称之为实体竞合罪,即我国所称的数罪并罚)”的处罚原理相同,即在行为人确实实施了实体上存在的数个犯罪时,对数个犯罪应该数罪并罚,而不是择一(重)处罚;相应地,在常习犯与累犯竞合情形下,行为人的身份标志同时符合两个法条规定的内容,因此,亦应该同时成立常习犯和累犯并在判决中同时并罚。



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