其次,教唆犯认定为主犯是作用分类法分类不细致的呈现。教唆犯和正犯相比,只是实施了引起犯意的行为,这种行为并非犯罪的实行行为。而且,教唆犯的引起犯意的行为根本谈不上对犯罪过程存在支配力,这是教唆犯和间接正犯的根本区别,也是对教唆犯引起犯意行为的本质了解。教唆犯所实施的仅仅是引起犯意的行为,是否实施犯罪,由被教唆人自主决定。不论是采取何种手段引起他人的犯意,在性质上都是使没有犯意的人产生犯意,在教唆行为的核心特征上不存在差异。除了极少数特殊的情况,教唆犯原则上应该当作主犯来处理。而此时正犯和主犯的差异主要在于分工分类法强调了行为的差异,而作用分类法只是强调所起的作用。也就是说,作用分类法下的主犯是正犯和针对实行犯的教唆犯的集合。德国、日本等国刑法均规定教唆实行犯的刑罚和正犯是等同的。如果从刑罚反推,可以认为,大陆法系国家普遍认为引起实行犯的犯意的行为在共同犯罪中所起的作用较大。所以,按照分工来分,教唆犯和正犯并列,是一种独立的共犯人。而如果按照作用来分,教唆犯也可以视为起到了主要作用,应该划入主犯。而将行为有巨大差异的正犯和教唆犯均纳入主犯,作用分类法的粗糙可见一斑。
这样一来,除了教唆犯的特殊情形,在理论上,分工分类法和作用分类法几乎就重叠了。既然两种分类法并非并列关系,采纳分工分类法或者作用分类法都有可能。而何种分类法比较科学,要从不同分类法的功能入手进行分析。
二、从不同分类法的功能差异看作用分类法的缺失
(一)不同分类法定罪功能探讨
一般认为,分工分类法具有定罪功能,而作用分类法则没有。这种说法忽略了共同犯罪中整体构成要件和个别构成要件的关系。以分工分类法为例,对于分工分类法的定罪功能,一般的理解是:刑法分则规定的是犯罪的实行行为,实施这种犯罪的人是正犯,对正犯可以直接按照刑法分则处罚。而教唆行为与帮助行为刑法分则没有规定,由刑法总则加以规定,使犯罪构成得以补充而具备[2]。这里所说的定罪功能,是从决定犯罪的性质的角度来说的,也就是构成何种犯罪的问题。质言之,因为刑法分则规定的具体犯罪的实行行为,而分工分类法按照正犯(实行犯)、教唆犯和帮助犯进行划分,可以通过实施实行行为的正犯来界定犯罪的性质,这就是所谓的分工分类法的定罪功能。然而,这样的理解未能将整体定罪和个别定罪区别对待,未能将共同犯罪中的实行行为和单独犯罪中的实行行为加以区分,未能将共同犯罪构成和每个共犯人的单独犯罪构成分开理解。