这个要求很合理，也很鼓舞人心，可惜在行政机关中无法实施。毕竟行政机关不同于法院，法院可以作到的，行政机关却不能，也不应该作到。由此又导致联邦最高法院在第四摩根案中不得不提出“禁止探索决定者思维过程”的要求，从而把第一摩根案所确立的决定者必须听证的原则又收了回去。
（二）案卷排他：机关决定与个人决定的统一
第一摩根案确立的原则虽被收回，但该案所揭露的问题必须解决。应在维护行政机关固有管理体制的前提下，使机关决定和个人决定相统一，使行政相对人既能看到案件的听证者，又能看到案件的决定者，这同样需要靠案卷排他来保障。如前所述，在听证报告、初步决定等的承上启下的中介下，案卷就可以像个“隔音空间”一样，把听证主持人、其他机关职员以及行政首长等都隔在同一个案卷空间中，从而保证他们所作的决定始终是一致的，这就使机关决定和个人决定也统一了，且也使相对人既看到了案件的听证者，又看到了案件的决定者。这样的正义，才是相对人需要的看得见的正义。
四、政策、经验与专业考虑的入卷
最后，行政机关与法院不同，行政机关作决定时，并不仅仅是把法律适用于具体案件中，很多情况下还要基于政策选择、行政经验以及专业技术的考虑。由此，行政机关往往有很大的裁量权。再则，听证主持人以及行政机关中的其他职员，只是法律专家或技术专家，各自分管着自己的领域，他们的考虑只能侧重于某一方面。这就需要行政首长对他们的考虑进行通盘协调和综合分析，这样才能作出代表行政机关整体要求的决定。同时，由于行政机关实行的是首长负责制，行政首长在作决定的时候，有义务考虑作出的行政行为是否符合最佳的政策选择，是否有利于本机关行政任务的实现。[20]
那么行政首长在这过程中，进行通盘协调和综合分析的理由，以及基于政策选择，行政任务的实现而作出的判断等，怎么能让行政相对人也知道和理解，并接受公众和有权机关的监督呢？否则即使听证程序很公道，但决定程序不公正，其行政行为还是不能让人信服。更严重的是，还会使行政首长基于政策、经验和专业技术等的裁量考虑变成让人无法琢磨的东西，从而为其滥用裁量权创造条件。为此，还是要像前面所述，必须以听证报告和初步决定为中介，把案卷排他原则延伸到行政首长的决定程序，使行政首长的这些裁量因素也都人卷，从而使行政首长的决定程序也变成看得见的程序！[21]
【作者简介】
金承东，单位为中国社会科学院。
【注释】
即使在合议庭审理的案件中，整个审判也是由主审法官或承办法官负责的。
转引自伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第346页。
转引自伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第347页。
1933年6月，美国农业部长签署了一项命令，规定了在堪萨斯市牲蓄市场买卖牲蓄的最高价格。依照有关授权法律规定，农业部长只有在进行“正式听证”后，才可规定最高价格。1930年4月，当时农业部长发出一命令，要求调查当时的价格是否合理，1932年5月，在收集到大量证据和材料的同时，发布了规定价格的命令，同年7月，基于对业已改变了的经济条件的考虑，又重新举行了听证。听证会于1932年11月结束，并收集到大量证据。1933年6月14日，农业部长作出关于最高价格的决定，并拒绝再次举行听证会。农业部长的这个决定引起了很多人的不满，并纷纷诉到法院。在同时提起的对农业部长的50起基于同一原因的案件中，最高法院只受理了作为代表的摩根案。在该案中，原告声称，农业部长在签署命令时，既未参加“正式听证”，也未审阅有关证明材料，更没阅读和考虑原告呈送的证据要点和听证会上的辩论记录。他仅仅是在别人作出的决定上签了名而已，因而，农业部长的命令是非法的、武断的，并剥夺了他们宪法第五修正案中“正当程序”所保障的合法财产之权利。地区法院三名法官判决支持农业部长的命令，驳回了原告的诉讼请求。这时，原告便直接向联邦最高法院提起了上诉。联邦最高法院受理了原告的上诉，经过审理，联邦最高法院认为地区法院驳回原告的请求是错误的，行政裁决应当相当于法院判决，作裁决的人必须听证。—转引自胡建森主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第489-490页。有关第一摩根案对美国行政法的影响还可参见伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第349-355页；王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第502-508页。
转引自伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第351页。
转引自伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第352页。
由第一摩根案，又引起了相关的第二摩根案、第三摩根案和第四摩根案。在第三摩根案中，申诉人要求部长说明他作出决定的过程，包括他对听证笔录研究的方式和程度，以及他和部内职员讨论的方式。而农业部长在地区法院的证词中说明他制作决定的方式时声称，他对于这个案件的庞大记录，曾经浏览，以便抓住大意，他认为证据的核心也许包括在申诉人的诉状载要中，他把诉状载要和口头辩护词的记载拿回家中阅读，他和部内职员就这个案件交换意见几次，讨论了决定的草案。据此，地区法院的多数法官认为部长作决定的程序已符合“决定者必须听证”的要求。到第四摩根案中，农业部长又一次就他裁决此案的程序问题在地区法院受审问，这回他在审判中既做了书证，又亲自到庭作证。但最高法院在第四摩根案中明确认为：“农业部长不应当受到这种讯问，农业部长裁决的程序类似法院的司法程序，如果对法官进行这种讯问，将会摧毁法官的责任……正如法官不应受到这种讯问一样，行政程序的完整性质，必须同样受到尊重……虽然行政程序的进展和采取的方式和法院的程序有所不同，然而他们都是达到司法目的的合作的工具，各自的适当的独立，应当得到他方的尊重。”这样联邦最高法院在第四摩根案中就确立了著名的“不能探索决定者思维过程”的原则。参见伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第355 -361页。
正如美国第二巡回区上诉法院1974年的一个判决中声称：“第一摩根案件判决所给予的东西，第四摩根案件判决又收回去了”。(National Nutritional Food Assn. v. Food and Drug Administration, 491 F. 2d, 1144 （2 Cir. 19741)。
有关摩根案对《美国联邦行政程序法》所起的直接推动作用，请参见伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第361 -363页；王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第508 - 509页。
《美国联邦行政程序法》第554条第4款规定：依本编第556条主持接受证据的雇员，应按本编第557条的规定作出建议性裁决或初步裁决，除非他无法与该机关联系。
第557第2款规定：如果机关未主持接受证据，该主持雇员或者在不属于本编第554条第4款的规定的情况下，按本编第556条规定有资格主持听证的雇员则应对案件作出初步决定，除非该机关以个案形式或一般规章形式要求将全部案卷材料核实后交该机关裁决。如果主持雇员作出了初步决定，而且在规章规定的期限内无人提出要求该机关复议的申诉或动议，该初步裁决则无须经过其他程序便可成为该机关的决定。机关在受理当事人对初步决定的申诉或对初步决定进行复议时，享有作出初步决定所应有的一切权力，但根据通知或规章限制的事项除外。如果作出决定的机关没有主持接受证据，该主持雇员或者按本编第556条规定有资格主持听证的雇员则应先提出建议决定，但是在制定规章或裁决有关原始许可之申请的情况下：(1)该机关可以作出临时性决定，或者其负责雇员之一可提出决定建议以代替之。(2）如果机关根据案卷材料认为，要想正当且及时地履行其职能，就绝对且不可避免地要求省略这一程序，则可以省略之。
初步决定和建议性决定的区别还在于，初步决定已经发生效力，只有在当事人不服提起上诉，或者行政机关主动要求复议时才失去效力。而建议性决定只有咨询性质，必须在行政机关接受后才有效力。
但临时性决定并不排除行政机关可以要求职员提出一个建议性决定，能够提出这种建议性决定的人，也不以主持听证的人或有资格主持听证的人为限。之所以这样规定，是因为对于这类政策选择类的事项，行政首长或行政机关中其他有经验的职员比听证官员更有作出正确判断的优势。
在美国，听证结束后，听证主持人要作出初步决定、建议性决定和临时性决定等，而在其他国家，听证结束后，听证主持人则要作出听证报告或听证建议等。虽然称呼不同，但所起的作用都是一样的。
指在听证主持人的听证程序中。
指在行政首长的决定程序中。
该法第557条第3款规定：在作出建议性、初步性或临时性决定，或者机关对其下属雇员的决定作出复议决定之前，当事人有权得到合理机会向参与决定的雇员提出供其参考的：(1)提议应认定的事实和结论；(2)对下属雇员的决定或建议性决定、或者对机关临时性决定的异议；(3)上述异议或事实认定和结论的证明理由。案卷应注明对当事人提出的每个事实认定、结论或异议的裁定。包括初步性、建议性和临时性决定在内的所有决定，都应属于案卷的组成部分，而且它还应包括下列说明：(1)就案卷中记载的所有实质性事实问题、法律问题或自由裁量问题所作出的认定、结论及其理由或根据；(2)有关的规章、裁决令、制裁、救济或者其否决。
《联邦上诉法院判例汇编》第2辑第105卷，第545、556页。
伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第362页。我国著名行政法学家王名扬先生也认为：“联邦行政程序法在很大程度上是国会为贯彻摩根案件的原则而作出的努力。”见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第509页。
如《司法行政机关行政处罚听证程序规定》第34条规定：“听证结束后，由法制工作部门写出听证报告，连同听证笔录、案件材料一并上报本机关负责人审批。”《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第40条规定：“听证结束后，听证主持人应当写出听证报告，连同听证笔录一并上报机关负责人。”再如《深圳经济特区行政处罚听证程序试行规定》第41条第1款规定：“首席听证员或独任听证员，应当于听证或最后一次听证结束后10日内，完成听证员行政处罚建议书。听证员与首席听证员意见不一致的，应当在听证员行政处罚建议书中简要说明。首席听证员与听证员或独任听证员均应在听证员行政处罚建议书末尾签名。”该规章第42条规定：“首席听证员或独任听证员应当将行政处罚建议书提交拟作出行政处罚决定的行政机关首长，由其首长作出决定。”
美国联邦行政程序法规定的听证结束后作出的临时性决定和免除一切事先决定，就是基于这些考虑而安排的。
《美国联邦行政程序法》第557条第3款，之所以要求把案卷中记载的所有实质性事实问题、法律问题或自由裁量问题所作出的认定、结论及其理由或根据等都入卷，其实也是基于这个考虑。
