第四，邓玉娇案件并非“极端明显”的防卫过当。如上所述，罗克辛举例说，“一名惶惑的行为人为了防卫一记轻微的耳光而向攻击者开枪射击”，属于极端明显的防卫过当，这种情况“是否还适用第：33条，是有争议的”。罗克辛的态度是否定的，他认为一般预防的目的要求惩罚这样的防卫人。这种立场与德国刑法典第32条和第33条规定的内在逻辑不相符合。第32条规定了正当防卫的一般条件，虽然没有防卫过当的表述，但内含的“必要”限度和“正当防卫不违法”的性质，表明超过“必要”限度的防卫过当行为是违法的。第33条虽然明文规定的是“防卫过当”，其实只是防卫过当的例外。因为第32条表明防卫过当是要承担刑事责任的犯罪，第33条规定的是在“惶惑、害怕、惊吓”的特定情境中实施的“不负刑事责任”的非犯罪的防卫过当。从第33条的例外规定来看，其中并没有例外中的例外之余地，而是非常明确地规定“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”。因此，罗克辛从刑事政策的层面解释出“惶惑的行为人”实施了“极端明显”的防卫过当，构成犯罪，要负刑事责任，有违背罪刑法定原则之嫌—把法有明文不为罪的行为解释成有罪。不过在这里，为了给邓玉娇案件一个统一的评价标准，我们姑且还是把罗克辛的客观归责理论坚持到底。即便如此，邓玉娇的行为也不属于“极端明显”的防卫过当。所谓“极端明显”，包括了两个极端—侵害极端轻，防卫极端重，正因为存在两个极端，才使得反差明显。但是，不能简单地把侵害极端轻和防卫极端重理解成侵害者采用了最轻的暴力和防卫者采用了最重的暴力。“轻微的耳光”和“开枪射击”的确分别属于最轻的和最重的暴力，但这种暴力手段上的极端轻和极端重还不等于侵害极端轻和防卫极端重。只不过，“轻微的耳光”和“开枪射击”恰恰能够体现侵害极端轻和防卫极端重—“轻微的耳光”本身很轻，且不隐含着任何重侵害的危险，相对于这样的轻侵害，“开枪射击”当然是明显的防卫极端重。在邓玉娇案件中，邓贵大等人只是“尾随”侵入房间、用钞票“搧击”骚扰、以“推坐在沙发上”来阻拦，也是很轻的暴力，但是，这些轻暴力结合起来所显现的侵害程度却并不那么轻。相反，邓玉娇当时所处的单个弱女地位，孤立无援的封闭环境，侵害者经过酒精刺激的表现和性欲望的表露，侵害行为发展的升级趋势，人身自由已经受到控制的现实，可能出现的强奸、猥亵、侮辱、殴打、当晚不得离开的事实上的拘禁等合理的危险性预期，这种种因素综合构成了邓贵大等人侵害的严重性，虽然不是特别严重，但也绝非较轻。邓贵大等人的侵害之所以具有严重性，一方面在于跟踪入室，带有“破门而入”的凶恶意味，凸显“来者不善”；另一方面在于纠缠不休，露出“决不放过”的卑劣企图，凸显“善者不来”。前者是不轻的现实危害，后者是不浅的现实危险，二者结合的侵害性达到了相当的严重程度。[18]虽然刺杀的防卫行为与侵害相比，可以属于明显过当，但由于侵害达到了一定的严重程度而并不处于轻的极端，防卫过当就不能算是“极端明显”。
三、从我国社会现实看客观归责理论能否推行
以罗克辛的客观归责理论及其德国刑法典的相关规定来评价邓玉娇案件，可以得出邓玉娇无罪免责的结论。但这个结论只具有比较和理论上的意义。它对于我国刑法实践的真正作用，在于它指出了未来的“邓玉娇们”的一条出路。今天的邓玉娇之所以在我国刑法面前难以得到无罪免责的结论，是因为我国刑法中的正当防卫并不包含客观归责理论的精神—定罪及刑事责任必须考虑“预防性需要”。虽然我国刑法理论完全承认罗克辛所强调的刑罚预防目的，包括特殊预防和一般预防。但显然，我们没有能够像罗克辛那样，把刑事政策的刑罚目的考量转化为刑事立法，没有将特殊预防和一般预防具体化为司法实践当中能够用以评判案件的标准。这种理论与实践的脱节、政策与法律的脱节、价值与规范的脱节，足以说明我们借鉴客观归责理论的必要性，这种必要性通过大众关心的邓玉娇案件彰显出来。客观归责理论与邓玉娇案件的内在通联，实质上是法学家的正义理性与大众善良情感之间的默契，通过法学家的正义理性，刑法规范包容了道德同情心。从西方现代刑法及其理论轨迹来看，对于犯罪嫌疑人、刑事被告人和犯罪分子，逐渐采取了更为宽容的姿态。除了客观归责，还有期待可能性、恢复性司法、刑事和解等等。这样的取向与构建和谐社会目标下的我国当前社会十分合拍。
