第四,“虚弱的冲动”是与“强烈的冲动”相对的心境。也就是说,由于愤怒、不满、不服这些“强烈的”心境导致激情而失控,防卫人实施了过当行为,要负刑事责任。“有句格言说:‘一个人红脸了’。那种根据这个格言而进行自我司法的做法,在社会心理上是最危险的,因为这种做法在广泛的人群范围内能够释放出原来潜在的侵略性;因此,必须使用一种刑罚威胁来对付。”[15]哪怕这是由于“正义的愤怒”。再说,“强烈的冲动”都包含着主观理性上的“事出有因”,是一种积极反应的心理状态,而“虚弱的冲动”纯粹是一时的偶然,完全是一种被动的心理状态。
第五,“虚弱的冲动”是防卫过当承担刑事责任的例外规定。“立法者(与在第35条中的做法不同)不对紧急防卫超过限度做任何体系性的安排。这意味着,行为人只有在第33条中才‘不受到刑事惩罚’。”[16]的确,德国刑法典只在第32条规定了正当防卫,其中没有防卫过当。根据该条的含义和条件,防卫过当不成立正当防卫,就不属于“正当防卫不违法”,反之属于不符合正当防卫而违法或不法。但是,不仅该条,而且任何条文都没有关于防卫过当“不法”性质的规定和刑事责任的承担,只是把它作为第32条的当然逻辑结论。因此,防卫过当要承担刑事责任就是不言而喻的。也因此,第33条防卫过当不负刑事责任的情况就是一个例外的规定。从现实来看,在“虚弱的冲动”之外,不仅有“强烈的冲动”,而且还可以有冷静的不冲动,都可以产生防卫过当。“虚弱的冲动”只是伴随防卫过当发生的可能的心境之一。客观归责理论从刑事政策出发,认为只有这种情况的防卫过当是可以在刑法上完全原谅的。
此外,罗克辛教授还指出:“在一种极端明显的超过紧急防卫限度的情况下(一名惶惑的行为人为了防卫一记轻微的耳光而向攻击者开枪射击),是否还适用第33条,是有争议的。人们必须拒绝这个问题。在紧急防卫的范围中完全不成比例的情形必须放弃一种本身所要求的防卫行为,与此相同,在紧急防卫超过限度的相同情况下,人们也必须拒绝排除责任;这种容忍撞上了在一般预防中可以忍受的界限。”[17]这里表明,一方面,德国存在着无条件地承认第33条的立场,这也是从文本规定中得出的逻辑结论;另一方面,罗克辛显然还要对第33条进行刑事政策的解读,从而认为极端明显地超过紧急防卫限度的情况下行为人不能解脱刑事责任。这种解读显然也是其客观归责理论的具体表现。
下面让我们试用体现客观归责理论的德国刑法典的正当防卫规定来评价邓玉娇案件。虽然这种评价对于我国司法处理该案不可能发生任何影响,但它作为一种比较研究,可以对我国的刑法理论和实践产生间接的参考作用。
邓玉娇故意拿刀刺人的行为,无疑是设置了一个侵害他人生命和健康法益的风险,而且,这个风险在邓贵大死亡和黄德智受伤的结果中得到了实现。这个风险是否是可允许的风险呢?回答当然是否定的。用刀捅人的行为,除非是正当防卫,否则只能是故意杀人或故意伤害。对邓玉娇的行为而言,只有符合刑法规定的正当防卫条件才能表明风险是可允许的,从而否定不法。如前所述,正当防卫的成立条件包括两个部分:其一,行为人取得防卫权的条件;其二,行为人恰当行使防卫权的条件。邓玉娇的杀人行为要成立正当防卫,必须符合这两个方面的条件。
邓玉娇在当时是否具有防卫权呢?具体而言,这个问题其实主要是:在强奸不能得到认定的情况下,作为防卫前提的侵害是否存在?如果是“双方争执”,自然就不存在防卫权的问题。然而,即便按照最有利于邓贵大等人的案情来认定,也不能把杀人的起因概括成“双方争执”。据前引第二种案情通告,邓贵大等人见到邓玉娇时,她正在“洗衣”,处于完全正常平静的生活状态。面对邓贵大等人提出的“异性洗浴服务”,无论是要求她自身提供还是帮助提供这种服务,她都有权拒绝这些不正当不合法的要求。即便从宾馆开展了非法服务的现实及其潜规则来看,她也向对方说明了自己不是从事和安排这些服务的人员,且在说明过程中,也没有骂人等粗鲁言行。即便邓玉娇在回答和拒绝时态度上有所不耐烦,在她已经离开包房进入服务员休息室回避的情况下,邓贵大等人也没有理由“尾随其进入并继续与之争吵”,进而用一叠钱向邓玉娇“搧击”,在她又两次“欲离开”回避的情况下,又“将其拦住并推坐在沙发上”。如果说一开始存在因态度不好引起的争执(姑且不论争执是由非法要求引起的),那么可以说邓玉娇主动离开现场进入休息室回避时争执已经结束。黄德智等人进入休息室以及邓贵大在休息室内的种种行径,已经不是不耐烦态度引起的“双方争执”,而是一方以此为借口施行纠缠、非礼或骚扰,另一方则是要躲避、摆脱和抵制。酒足饭饱的邓贵大等人急于得到“异性洗浴服务”,在邓玉娇表示不能(由自己或安排他人)为其提供服务后,邓大贵等人对其进行纠缠、非礼或骚扰,其主观心理即使能够排除强奸,也不外乎处于以下几种状态:其一,他们认为邓玉娇说谎,固执地想要她本人或者由她安排他人来服务;其二,他们相信邓玉娇的声明,但仍然想要她本人或者由她安排他人来服务;其三,他们相信邓玉娇的声明,也不指望由她本人或者由她安排他人来服务,但由于一时找不到服务而有钱花不出的懊恼或失落情绪的驱使,迁怒于邓玉娇。总之,他们尾随邓玉娇进入休息室的心理要么是下流的猥亵(非要邓玉娇本人服务),要么是专横的霸道(非要邓玉娇安排他人服务),要么是无聊的发泄(拿邓玉娇出气)。但无论如何,他们在客观上不仅实施了单方面的纠缠、非礼或骚扰,而且还实施了不让邓玉娇出门离开的暴力强制行为,这种暴力强制行为在事实上已经达到了非法限制他人人身自由的效果,是一种拘禁他人的行为,已经构成了对邓玉娇人身权利的现实侵害。邓玉娇两次欲离开,都被邓贵大“推坐在沙发上”而未果。“推”,便是足以强制邓玉娇人身自由的暴力行为,尽管该暴力的程度有限,“推”也正是邓玉娇以正常方式无法离开现场的原因,因此,对邓玉娇的不法侵害正在发生。邓玉娇为了免受侵害,完全有权对不法侵害人实施反抗行为,换言之,邓玉娇在当时享有防卫权。