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邓玉娇案件与罗克辛的客观归责理论

  

  另一方面,刑罚的目的引导出“责任”,“责任”是客观归责的过程和归宿。罗克辛认为,刑罚的目的仅仅是预防性的,只允许指向防止将来的犯罪行为。因为刑罚是一种社会操控的工具,只能追求社会目的。报应与社会需要无关,因此不具有社会合理性。刑罚的目的是特殊预防和一般预防的结合。虽然过去的罪责理论也确立了刑罚的重要原则:不允许惩罚无罪责的行为人;不允许超越罪责的程度惩罚行为人。但是,仅仅考虑罪责还不够,还必须从刑罚目的出发,从刑事政策上考虑预防因素,这就是刑事惩罚的预防性需要—包括特殊预防和一般预防的需要。如果缺乏预防性需要,即便可以认定不法和罪责,也没有责任。


  

  总之,罗克辛的客观归责理论是由“不法”与“责任”两个部分构成的。“不法”包括创设不被允许的风险和风险在被禁止的结果中实现;“责任”包括罪责(行为能力)和预防性需要(特殊预防和一般预防)。至于主观因素和客观行为,都是构成要件描述的犯罪客观事实,其本身是(主客观)统一的,但不能反映价值上的“不法”,也不能直接决定“责任”。客观归责的“客观”,是犯罪事实之外的社会(目的)的客观需求。是从犯罪之外的更高(刑事政策)视野去考虑对行为人的归责。“客观”的另一层意思,应当是罗克辛指出的:这种责任理论不是单纯抽象和理论性的体系结构,而是解决具体法律问题的一种方法。[10]


  

  现在可以回到德国刑法典规定正当防卫及防卫过当的条款,看看它们是怎样体现客观归责理论的。德国刑法典第32条规定:“一、正当防卫不违法。二、为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为,是正当防卫。”德国刑法典第33条规定:“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任。”[11]显然,第32条规定的是正当防卫的一般性成立条件,主要有法益侵害发生、侵害属于非法性质且正在发生、防卫人必须有防卫意识、防卫行为的手段和强度必须控制在防卫所需要的合理程度。[12]其中,除了防卫限度条件之外,其他条件都是行为人取得防卫权利的条件。没有防卫权就没有正当防卫,有了防卫权而过度行使也否定了防卫的正当性质,两种情况下都构成犯罪,只是有防卫权的犯罪与无防卫权的犯罪相比,前者毕竟具有一定的正当因素,尽管这种因素还不足以使行为的整体性质成为正当。由此可见,德国刑法典第32条虽然没有出现“防卫过当”的表述,却包含着它的标准和评价。但无论如何,该条与各国刑法关于正当防卫一般条件的规定大同小异,基本一致,并无特殊之处。直接体现客观归责理论的是德国刑法典第33条。关于该条的刑事政策意义,罗克辛明确指出:“缺乏一种预防性惩罚的必要性,也可以轻松地说明:一个人,仅仅因为自己会成为一种违法攻击的受害人,并且表现出一种特别惊恐的害怕,因而违反了法律的,也还是一名与社会融为一体的公民,因此是不需要特殊预防的效果的。另外,人们同样不要求以一般预防的理由为根据的刑事惩罚。因为在这种‘软弱的犯罪’形式不受刑事惩罚的情况下,也不会起到鼓励其他人模仿的作用,并且也不会造成对法和平的动摇,因为行为人、原来的被攻击者和攻击人,在绝大多数情况下,本身对超过限度都是有罪责的。那种预防性做法也毫不牵强地说明了,为什么那种超越紧急防卫,只有基于虚弱的(=由于虚弱产生的)冲动,而不是基于强烈的(=由于强大的力量产生的)冲动,例如愤怒、不满、或者战斗的热情,才是不受刑事惩罚的。攻击性的冲动一般是危险得多的,因此,必须在法益危害的利益中,也必须使用刑罚的代价加以阻挡,同时,惶惑、害怕或者惊恐作为引起构成行为的动机是不能充分地或者甚至是在事先进行作用的,因此能够被从轻处理。”[13]这里有几个要点:


  

  第一,之所以规定因惶惑、害怕、惊吓导致防卫过当的情况不负刑事责任,是由于这种情况下要行为人承担刑事责任不符合刑罚的目的,即不能发挥特殊预防和一般预防的任何作用。


  

  第二,应予免责的防卫过当出于一种“虚弱的冲动”。也就是说,由于惶惑、害怕、惊吓这些“虚弱的”心境导致紧张而失控,防卫人实施了过当行为,不负刑事责任。


  

  第三,“虚弱的冲动”中的“虚弱”心境尚未达到“深度的意识错乱”,不属于第20条规定的情况。“惶惑、害怕或者惊恐,通常都不会构成第20条意义上的‘深度的意识错乱’;如果会构成,那么第33条就是多余的。”[14]在客观归责理论中,第20条解决的是“罪责”,第33条解决的是“预防性需要”。



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