根据我国刑法第20条的规定,第一,只有“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为”(第1款),才可能是正当防卫。如果邓玉娇杀人直接起因于“争执”,便否定了“不法侵害”的防卫前提。“不法侵害”是加害人单方面率先发动的,而“争执”是双方之间你来我往、相互进行的。因琐事争执而用刀捅人致命部位引起死亡结果,不是正当防卫,必须承担故意杀人罪的刑事责任。第二,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任”(第2款)。如果邓玉娇杀人具备“不法侵害”的前提,但这种“不法侵害”比较轻,仅仅是“推坐在沙发上”,那么杀人就超出了防卫的必要限度,属于防卫过当情况下的故意杀人犯罪。防卫过当虽然可以减轻或者免除处罚,但免除处罚不是免罪和免责。第三,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取的防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”(第3款)。如果邓玉娇当时并没有面临正在进行的强奸等严重暴力犯罪的侵害,只是一时被“拦住”去路,则杀人不可能成为“特殊防卫”,也不是普通的正当防卫,甚至连防卫过当都不存在,而是地地道道的故意杀人犯罪。
其实,邓玉娇案件中还存在另一个认定无罪的途径—确认她患有精神病的“抑郁症”。我国刑法第18条规定,“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任”。如果认定邓玉娇患有精神病且在当时发作导致失控,则不能要其承担刑事责任。但是,这种认定除了可以解脱邓玉娇的刑事责任之外,还会带来两方面的后果:一方面,是邓玉娇“享受”精神病人的待遇,需要到精神病院去治疗,受到相应的监护措施;另一方面,对方是否犯罪,对于解脱邓玉娇的刑事责任变得不再重要,不是正当防卫,邓玉娇照样可以无罪,这意味着对方无罪,也不会因此使邓玉娇有罪—双方可以“皆大欢喜”。显然,这是同情邓玉娇的网友不愿看到的结果。
我国刑法能使邓玉娇无罪的途径有两条:一是第20条;二是第18条。只要满足其中任何一条,邓玉娇就可以解脱刑事责任。同情邓玉娇的网友最希望第一条道路的走向,而对第二条道路也能勉强接受。但是,一旦确认两种情况都不符合,即两条解脱刑事责任的道路都走不通,邓玉娇就不仅成了一名罪犯,而且成了毫无理性的暴躁、凶悍的女人。她将在失去自由的同时,也失去人们的同情。
法律是无情的。在邓玉娇案件中,如果不能认定邓贵大等人有实施强奸(未遂)的行为,也不能认定邓玉娇患有属于精神病的抑郁症,那么我国刑法第18条(责任能力)和第20条(正当防卫)都无能为力,邓玉娇将肯定构成犯罪,承担刑事责任。无疑,以既定事实为根据、以现有法律为准绳的刑事司法可以也应当这样了结此案。然而,法律又是有情的。刑法学界仅以这样的结论收场,就太对不起那些怀有正直同情心的网民了。众多网民的呼声虽然夹杂着感情用事和不谙法律的成分,但不能因此忘记,法律需要考虑民众的道德期待和公平价值期待,哪怕是一种模糊的盲目的期待—正义的法感情或法感受。网民为什么会同情邓玉娇?仅仅是因为她平时所处的弱势社会地位吗?不!更主要的是她当时在强恶势力面前所处的实际弱者地位,只不过,她的弱势社会地位又强化了她当时受到欺凌的弱者地位。于是,民众心目中的天平严重倾斜了—养尊处优好处占尽的官员酒后放纵,多名大男人欺负一个善良正直地位卑微且勤劳而无助的小女子—实在是太过分了!民众会由此感到:弱势女子反抗强恶势力的勇敢维权行为值得法律的肯定,应当受到法律的保护。如果我们尊重这样的法感情,就应当努力去探寻一种(在强奸与精神病都不能认定的)类似情况下让我们的立法和司法还能够肯定邓玉娇们的机理。罗克辛教授大力倡导的客观归责理论正属于这样的一种机理。
二、从罗克辛的客观归责理论看邓玉娇能否免责
如果邓玉娇案发生在德国,其刑法典中有两个条文都有可能解脱邓玉娇的罪责:这就是规定精神病的第20条和规定正当防卫及防卫过当的第32条和第33条。从条文涉及的问题来看,显然与我国刑法第18条和第20条相对应,但从其包含的具体标准来看,却并不完全相同。