刑法作为公法,与私法相比,虽然更容易表现为一种“地方性知识”,[12]但基于人类文明的共同性,作为人类法律制度的组成部分,它同样也包含着体现人类法律文明共同属性的要素,因而在发展过程中也存在相互吸收先进经验以及与国际接轨的问题,从而导致世界各国和地区侵犯知识产权犯罪刑罚措施具有一定的趋同性。因此,在横向比较一成员方侵犯知识产权犯罪刑罚措施是否“足够起到威慑作用”时,该成员方的刑罚措施是否能做到与世界各主要国家和地区刑罚措施的比较一致,就成为衡量其知识产权犯罪刑罚措施是否“足够起到威慑作用”的标准之一。根据笔者的研究,世界各国和地区侵犯知识产权犯罪刑罚措施呈显出“刑种多元、刑度轻缓”的总体趋势,除了罚金刑由于各成员方经济发展水平的差异而有较大差别以外,监禁刑都差别不大,其下限基本上在3个月至半年之间,上限基本上在5年至7年之间。[13]因此,在一成员侵犯知识产权犯罪刑罚设置上,与其他国家和地区相比较,如果监禁刑刑期过低,很难说其刑罚措施足够起到了“威慑作用”;如果与其他国家和地区的监禁刑相当,则基本上可以说其刑罚措施足够起到了“威慑作用”。
世界各国和地区刑罚制度存在诸多共同特征的同时,也存在着较多的个性差异。正因为如此,TRIPS协定留给成员方足够的裁量空间。因此,在判断是否“足够起到威慑作用”时,一成员方侵犯知识产权犯罪刑罚设置与该成员方其他类似犯罪刑罚设置是否均衡,也是考虑因素之一。在中国,与侵犯知识产权犯罪社会危害相对应的是刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪,尤其是其中的非法经营罪,妨害公司、企业管理秩序罪等。而在世界上其他大部分国家和地区,与侵犯知识产权犯罪社会危害相对应的则是侵犯财产犯罪。经过比较,如果一成员方侵犯知识产权犯罪的刑罚措施明显低于该成员方其他类似犯罪的刑罚措施,则很难说其刑罚措施足够起到了“威慑作用”;反之,如果一成员方侵犯知识产权犯罪的刑罚措施与该成员其他类似犯罪刑罚措施相当,则基本上可以称之为足够起到了“威慑作用”。
在判断是否“足够起到威慑作用”时,需要注意的是,侵犯知识产权犯罪的行为方式渐趋复杂,侵害客体多种多样,相应地,其危害也大不相同,刑罚设置上也应有所区别。例如,侵犯著作权罪中复制又发行的危害,显然大于仅仅复制或者仅仅发行侵权复制品,.的危害;假冒注册商标罪的危害明显大于销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的社会危害。对此,在刑罚设置上都应有所体现。如果一成员方侵犯知识产权犯罪的刑罚设置整体上很重,但在其内部不同行为方式之间却不能做到罪刑相适应,对于危害较轻的行为配置了较重的法定刑,而对于危害较大、又常见多发的行为仅仅配置了较轻的法定刑,也很难说符合“足够起到威慑作用”的要求。