我国台湾地区采用了不穷尽列举的方式,在明确规定被广泛认可的属于公共利益项目的同时,仍留有一定的弹性和自由裁量权,以期缓和究尽列举式和概括式的不足。因此,“新《条例》”中仿效台湾之模式,采取列举式并付兜底条款的作法应为最优选择。这样即可以减轻概括式带来的行政权力滥用现象,也可以为商业利益与公共利益共存项目留有出路。[14]
那么,如何对兜底条款进行“兜底”呢?通说认为,限制兜底条款的解释范围需要两种机制的保障,即公众参与和司法审查。司法审查乃事后审查机制,属于《行政诉讼法》调整范围,本文不予赘述。但公众参与的听征制度则必须详细且明确的规定于“新《条例》”之中。以听证参与约束兜底条款的适用,使公共利益得到合理的界定和适用。笔者认为,“新《条例》”可对听征会的启动作如下规定:除本条例明确列举的公益征收和涉及国家安全等紧急情况外,在作出因其他公共利益而进行的行政征收之决定前,征收机关必须举行听征会。
(二)听征中公共利益界定的参与人及其利益表达
由公众中难来参与界定公共利益,涉及到听征参加人代表的合理选择。理论上,行政征收的被征收人都具有参加听证的资格。被征收入以“一户一代表”的方式参加听证才能显示公正,从各国立法的普遍情况看,参加人的范围“不仅包括当事人,还包括权利和利益受行政行为影响的第三人,即利害关系人。”[15]
因此,听证会的参加人应包括被征收入及被征收房屋的长期承租人、抵押权人等其他利害关系人。但基于我国人口多、密度大的现实状况,征收、拆迁往往涉及较多人口。因此,在赋予公民个人参加听证权利的同时,应合理选择听证代表。可采用自愿报名和邀请参加相结合的方式,也可根据不同情况,按照人数比例、社区单位或利益群体产生代表,尤其要注意区分不同利益群体,根据利益群体的不同分别决定需要选取的听证参加入的数量计划,保证听证参加入的代表性和平衡性。
利益表达是公众界定公共利益的前提条件。公共利益界定中的听证过程,实质上是运用多种事实和价值知识进行交涉和选择的过程,因此,公共利益界定中听证的民主性不仅在于公众是否参与,更在于公众参与过程中是否享有实质性话语权,让“所有受影响的公民享有平等的机会和权利来表达他们的想法和利益”,[16]在此基础上对公共利益做出合理的判断和选择。而“合理选择而达成的共识实际上就是对参与各方的利益、动机和事实情况的理解,是一种含有理解的集体判断,它不是简单的意见聚合,而是包含偏好转向的决定,是一种比选举民主投票判断更具正当性的集体判断”。[17]由此,参与者应平等地表达价值取向和表达利益诉求,寻求共识,最终实现对兜底条款中公共利益的界定。