2.具有债权属性的担保物权。对于担保物权的性质,存在着“物权说”、“债权说”、“中间权利说”、“优先权说”等不同看法。笔者认为,由于担保物权是支配权,所以担保物权属于物权。其一,担保物权性质上究竟属于物权还是债权,主要看担保物权的实现是否需要借助于他人行为的协助。就质权和留置权而言,由于担保物处于担保物权人的控制之下,因而,当被担保债权届期不能清偿时,担保物权人可以径行将之变价,无须征得担保物所有人的同意,也无须担保物所有人的协助,其权利就可以实现,因而显然为支配权。稍有特殊的是,抵押权的行使是在抵押权人不占有抵押物的情况下进行的,抵押权人对抵押物的变价需要法院的强制力协助。但是,抵押实现诉请法院乃是立法者为规范权利的行使,衡平当事人利益,防止权利滥用之戕害而设定为例外。民法上所讲的请求权的实现需要得到他人行为的协助,是针对民事关系中的义务人而言的,只有义务人才是相对人。而法院并不是抵押关系的主体,当然也就谈不上相对人的问题。法院应抵押权人的请求,对抵押物实施扣押行为,以帮助抵押权人实现抵押权,完全是国家运用公权力对私权的保护,如果说这种公权力的运用就是他人行为的协助,就可以认定该权利为请求权,那么,在现代社会,任何民事权利的最终救济,均有赖于国家公权力的帮助,支配权与请求权的划分将不复存在。其二,大陆法系国家民法理论的通说将物权分为价值权和实体权,担保物权为价值权而非实体权。担保物权人对标的物的支配,主要指的是对担保物货币价值的支配而非对实体的支配。无论是质权还是留置权,权利人对担保物的占有惟有公示的效力,如果动产担保能找到更好的公示方法的话,权利人对担保物的占有将变得毫无意义。同样,在抵押的场合,只要抵押权人对抵押物的价值进行了控制,那么虽然抵押权人不占有抵押物,也不妨碍对抵押权物权性质的认定。
【作者简介】
温世扬,男,汉族,武汉大学法学院教授、博士生导师。
【注释】余能斌、王申义:《论
物权法的现代化发展趋势》,载《中国法学》1998年第1期;马俊驹、曹治国:《守成与创新—对制定我国民法典的几点看法》,载《法律科学》2003年第5期。
参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,初版序。
《
物权法》第24、 127、 158、
188条等,皆此适例。固然有人对登记对抗主义大唱“挽歌”(参见黄铭杰:《“登记对抗主义”的挽歌—评最高法院九十六年度台上字第一六五八号判决》,载《月旦法学杂志》2008年第3期),但登记对抗主义绝非该作者所言的形同具文,成为橘越淮成积之笑柄,详细论述见下文。
鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第12页。
陈华彬:《
物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第20页。
参见王茵:《不动产物权变动和交易安全—日德法三国物权变动模式的比较研究》,法律出版社2004年版,第49页。
参见刘保玉:《物权体系论—中国
物权法上的物权类型设计》,人民法院出版社2004年版,第66页。
刘德良、许中缘:《物权债权区分理论的质疑》,载《河北法学》2007年第1期。
申政武:《物权的本质论与物权法定原则—近代日本法与现代中国法的双重视点》,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第六卷),北京大学出版社2007年版,第88-90页。
刘保玉、秦伟:《物权与债权的区分及其相对性问题论纲》,载《法学论坛》2002年第5期。
王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第12页。
梁慧星、陈华彬:《
物权法》,法律出版社1997版,第22页。
加贺山茂:《论担保物权的性质》,于敏译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第15卷,法律出版社2000年版,第476页。
冉昊:《论“中间型权利”与财产法二元架构—兼论分类的方法论意义》,载《中国法学》2005年第6期。
李强:《财产权二元体系新论—以排他性财产权与非排他性财产权的区分为视角》,载《现代法学》2009年第2期。
参见梅夏英:《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社2002年版,第233页。
参见顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社1994年版,第136页。
然亦有人认为,我们一般所理解的区分观念,即以物权和债权为不同逻辑构成,并从这样的权利概念区分中推导出不同法律保护形式的思考方法,与罗马法是没有任何关系的。因为罗马法尚未以权利概念为体系基础,不存在这样的一般性构成。在罗马法这种诉权体系下,区分物的诉权和人的诉权,与其说意味着基础性权利的区分,毋宁说表现的是法律保护和诉讼形态(方式)的区别。同注,第38页。
彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》(2005年修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第65-67页。
徐国栋:《罗马私法要论—文本与分析》,科学出版社2007年版,第121页。
同注。
同注。
金可可:《对人权与对物权的区分理论的历史渊源》,载吴汉东主编:《私法研究》(第4卷),中国政法大学出版社2004年版,第463-466、 478-496页。
濑川信久:《物权债权二分论之意义及其适用范围》,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第173页。
金可可:《债权物权区分说的构成要素》,载《法学研究》2005年第1期。萨维尼还认为,尽管不得不承认债权与物权在相对人方面的区别,但此种区分会混淆家庭权与债之间的本质区别,因此是不可取的;也就是说,他从论证其新法律体系这一中心任务出发,认为不能以绝对权和相对权的区分来作为债权与物权的本质区别。参见金可可:《私法体系中的物权债权区分说—萨维尼的理论贡献》,载《中国社会科学》2006年第2期。
同注。
参见戴东雄:《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,中国政法大学出版社2003年版,第337-339页。
参见朱岩:《论请求权》,载《判解研究》2003年第6期;金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005年第3期;金可可:《温德沙伊德论债权与物权的区分》,载王洪亮等主编:《中德私法研究》(2006.第一卷),北京大学出版社2006年版,第165-174页。
参见迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第21页。德国《民法典》依效力、内容和客体三重标准建立了财产法体系中的物债二元区分结构,但效力是最主要的区分标准。
法律的出台并不一定会湮没学术的激辩,许多德国学者就提出了与温特沙伊德不同的观点。依金可可的归纳,对于物权的本质特征或判定物权的标准,在德国学说史上,计有绝对性说、支配性说、长期性说、强制执行效力说、破产效力说等,即便在绝对性说与支配性说内部,也各有不同见解。参见金可可:《基于债务关系之支配权》,载《法学研究》2009年第2期。
同注,第50-51页。
参见我妻荣:《新订
物权法》,有泉亨补订,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第9-11页;田山辉明:《
物权法(增订本)》,陆庆胜译,齐乃宽、李康明审校,法律出版社2001年版,第8-9页;近江幸治:《民法讲义Ⅱ
物权法》,王茵译、渠涛审校,北京大学出版社2006年版,第4-5页。
同注。
同注。
参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第326-327页。
参见金可可:《论支配权概念—以德国民法学为背景》,载《中国法学》2006年第2期。
同注,第318页。
有学者认为,应将物权和债权分别还原为构成要素的结合,一组构成要素为支配权和请求权,另一组构成要素是绝对权和相对权。然而,本质的不同是,金可可认为,要成立物权或债权,一定必须同时具备两组构成要素中各一项特定要素,且这两组构成要素同等重要(同注,金可可文)。然而笔者认为,第一组构成要素为本质要素,物债成立必具其一,而第二组构成要素则为非本质要素,一般情形物债成立也分别具有某一要素,但并非一概如此。
同注,第332页。
同注,第355页。
同注。
具体论证可参见温世扬:《财产支配权论要》,载《中国法学》2005年第5期。
同注。
周小明:《信托制度比较研究》,法律出版社1995年版,第30页。
同注,第34页。
尚须注意的是,信托财产权是英美法系的产物,而后为一些大陆法系国家所继受,并产生系统性难题。除了将信托财产权定性为物权债权之外的他种财产权利类型之外,解决之道还可能为从根本上否定该项法律移植的合理性。参见李培锋:《英美信托财产权难以融人大陆法物权体系的根源》,载《环球法律评论》2009年第5期。
同注,第330页。
同注。
常鹏翱:《
物权法上的权利冲突规则—中国法律经验的总结和评析》,载《政治与法律》2007年第5期。
朱庆育:《“买卖不破租赁”的正当性》,载王洪亮等主编:《中德私法研究》(2006.第一卷),北京大学出版社2006年版,第40-41页。
于海涌:《论不动产登记》,法律出版社2007年版,第264页。
同注,第416页。
参见金可可:《预告登记之性质—从德国法的有关规定说起》,载《法学》2007年第7期。
参见程啸:《试论<
物权法>中规定的预告登记制度》,载《中国房地产》2007年第5期。
参见于海涌:《法国不动产登记对抗主义中的利益平衡—兼论我国物权立法中不动产物权变动模式之选择》,载《法学》2006年第2期。
参见鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第169-173页。而在中国大陆,无论担保物权、债权,都必须通过诉讼才可能获得强制执行。以至于在司法实务中,如果不涉及到第三人的情形,物权和债权实现的情形没有太大区别。但这无法证明无对世性的物权与债权无异,而只能说明我们对此的法律规制,大有问题。比如抵押权的标的物可以由债务人提供,而需要对抗善意第三人的时候毕竟是例外情形,那么不存在第三人时,这种抵押权究竟有何意义?且和债权有何分别?
参见屈茂辉:《动产物权登记制度研究》,载《河北法学》2006年第5期。