在行政调查领域,要想适用不得自证己罪原则作为保障公民基本权利的“利器”,应当考虑行政法本身的特点,与行政程序中的证据规则配合使用。
第一,基于维护公民权利、制约行政权力的目的,严格规定行政机关不得采取强迫或其他不适当的方法,包括刑讯逼供、非人道对待、暴力威胁、不间断询问等方式,也不得采用许诺被调查人某些好处、利益或者特许等的诱供方法,迫使被调查人提供自己实施违法行为的资料。这是行政程序中,非法证据排除原则的基本要求,也是对不得自证己罪原则的体现。《公安机关办理行政案件程序规定》第24条明确,“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。”
第二,考虑到行政目的的达成和行政效率的实现,在调查的信息为实现行政目的所必须而且调查方式合法的情况下,不予适用不得自证己罪原则。以户籍调查为例,在例行的户籍检查中,公安机关有权要求公民提供有关资料,接受质问。在这些资料中,公安机关可能会发现被调查人的违法问题。比如,公安机关在核查户口的过程中,发现被调查人提供的户口簿上有涂改现象,那么就有可能对其予以处罚。但是,对于这种合法的户籍检查,公民无权援引不得自证己罪原则拒绝提供有关资料。
第三,关于行政实践中的“诱惑调查”问题,也就是行政机关在行政程序中,设置圈套或者诱饵,暗示或者引诱被调查对象实施违法行为。这样的行政调查方式,从被调查对象的角度看,就是诱惑调查对象作出不利于自己的行为。那么,“诱惑调查”是否合法呢?
“诱惑调查”来源于刑事侦查中的“诱惑侦查”,也就是在刑事侦查中,侦查人员设置圈套或者诱饵,暗示或者诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为的侦查方式。“诱惑侦查”因其具有的侦查成果的高效率性与滥用公权力的高危险性,一直为各国刑事诉讼领域所关注。虽然各国对于“诱惑侦查”的合法性的判断标准不尽相同,但基本都坚持如下的原则:一是,坚持合理嫌疑原则,即要求在开始诱惑侦查之前,必须存在合理嫌疑,表明侦查对象可能正在或即将实施某种严重犯罪,不得进行没有明确根据的“随机考验型”的诱惑侦查。2002年3月30日美国司法部颁布了经过修改的《联邦调查局秘密侦查基准》,其中V项即为“保护无罪的人免遭圈套”,明确规定必须满足如下两项限制中的一项,才能授权实施诱惑侦查:“有合理的迹象表明,对象正在、已经或将要实施受到提议的非法行动或类似非法行动;或从事非法行动的机会已经形成,因此有理由相信,任何人被提供了这样的机会,都会倾向于从事打算中的不法行为。”并且规定“这一选择性要求尽管不是法定要求,仍然要求强制遵守,以确保政府不向那些没有事前倾向的人提供犯罪引诱,诱使其从事该犯罪”。二是,坚持目的正当性原则,刑事侦查的惟一正当的目的,就是搜集犯罪证据。三是,坚持适度诱导原则,若“以近于顽强之引诱或以社会通念所难以容许之欺罔手段来抑制受陷阱侦查者之自由意思时,即脱离法正当程序之要求。”[11]四是,坚持审查监督原则。英国上议院认为,允许警察或受控线人采取不受监督的圈套行动,承担着巨大的风险,不仅是警察会力图提高在法庭上的表现,而且还面临着采取压迫手段、进行敲诈勒索和腐败的危险。美国司法部《联邦调查局秘密侦查基准》对执法人员提出告诫,“这些技巧(指秘密侦查,包括诱惑侦查—笔者注)都天生地包含了欺骗因素,并且需要那些动机和行为都可疑的人的合作,因此需要仔细考虑,并加以监督。”[12]目前,我国法律对诱惑侦查尚未作出明确规定。