五、酌定减轻处罚权的程序条件
（一）现行核准程序及其弊端
依照现行《刑法》规定，对适用酌定减轻处罚的案件统一由最高人民法院核准，这是1997年《刑法》对1979年《刑法》该款最本质的改动。1998年《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第268条对其具体程序有明确规定：“根据刑法第六十三条第二款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，按下列情形分别处理：（一）被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当逐级报请最高人民法院核准；上一级人民法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。原判是由基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理；（二）被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的案件，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并按照本条第（一）项规定的程序逐级报请最高人民法院核准。上诉或者抗诉有理的，应当依法改判。改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，按照本条第（一）项规定的程序逐级报请最高人民法院核准。”
这一严格程序设定的初衷是防止酌定减轻处罚权的滥用，但不幸的是它却成为一种因噎废食的做法，由此造成的弊端是显而易见的。
其一，审判时间旷日持久，极大地浪费了司法资源。从理论上看，任何级别的法院都有权适用酌定减轻处罚权，基层或中级人民法院逐级上报到最高人民法院进行核准时，必定耗时极大。实践中需要适用酌定减轻的案件中轻罪居多，经过逐级上报后，被告人被羁押的时间可能已经接近甚至超过减轻后的刑罚期限。而最高人民法院也会面临业务量剧增的状况，在从实质上分析案情、核准案件方面力不从心，为宽严无度埋下了伏笔。
其二，造成司法适用中的惰性，法条规定被人为闲置，造成了立法资源的浪费。从实践中看，1997年《刑法》颁行后真正上报到最高人民法院进行核准的酌定减轻处罚案件并非如我们预料的那么多。究其原因，主要是法官在面对必然会出现的复杂漫长的报请程序和可能会发生的不被核准的业务上的否定时，不由自主地回避了酌定减轻制度的适用。正如有论者所指出的，“立法者设置这道暗门的意义在于：它赋予机械的法律规则以血肉，使得法官在面对纷繁芜杂的案件时，可以运用良知与社会经验来应对特殊情况，使个案正义也能以看得见的方式实现。但是在多一事不如少一事的衙门式思维中，这扇暗门已经尘封许久，锈迹斑斑”。[33]似乎只有在案件引发了极大民愤或舆论关注时，法官才会被迫选择这样一条漫漫长路，而在这些特殊的案件中，最高人民法院也早已通过媒体宣传等多种途径了解了案情，对其的实质核准未免因诸多因素而流于形式，许霆案两审的不同量刑正形象地说明了这一问题。[34]
其三，导致量刑失轻或量刑失重。为了规避过于繁琐的报请程序，法官可能作出两种不同倾向的处理结论。一方面，《刑法》第37条规定了免予刑事处罚制度：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”从法条描述来看，免予刑事处罚并无程序或审级上的特别要求，各级法院、任何判案的法官都可以按照规定来适用。这便造成了一种奇怪的现象：酌定减轻处罚的优待程度不及免予刑事处罚，但却设定了比后者更为严格的程序。两相对比，法官更倾向于适用程序简便、没有风险的免予处罚制度，导致量刑失轻。另一方面，由于免予刑事处罚需要案件有更大程度上的从宽情节，因此，也有法官选择既不适用酌定减轻处罚，也不适用免予刑事处罚，而是对案件的特定情节不予考虑，直接适用具体罪名中的法定刑，最终导致量刑失重。这两种倾向无疑都有损于量刑的公正，同时也影响酌定减轻处罚制度的适用效果。
其四，与死刑复核程序严格程度相当。根据我国刑事司法改革的制度安排，自2007年1月1日起，所有判处死刑的案件不再以地域或案由等为区分因素，而统一收归最高人民法院行使最终核准权。对剥夺犯罪人生命的极刑来说，在核准程序的设定上无论多么严格都不为过，多一道程序就意味着多一道保障。而酌定减轻处罚制度也设定了与死刑复核相同的程序，未免失之过严。对于一项旨在对犯罪人从宽处罚的制度而言，应以有利于被告人的立场，在适用条件上应着重研究其能够适用的情形，同时也应设置能够有利于这一制度适用的程序。从宽处罚的程序设定与死刑复核权程序的严格程度相当，不利于这一制度的有效实施。
