况且,罪刑法定原则并未排斥自由裁量权。一方面,语言的模糊性要求刑法法规必然需要解释,贝卡里亚甚至认为,刑法规定应当明确到不允许解释的程度。[18]这固然是最理想的,但只是一种幻想,任何刑法都有解释的必要。[19]对法条的理解和解释本身就体现了法官的自由裁量权。另一方面,我国重刑主义的现行刑法结构决定了司法权尤其应当保持一定的能动性,以合理地缓和并柔化“厉而不严”的刑法结构。在坚持不非法入罪、不非法适用重刑的前提下,将部分行为出罪、在一定程度上适用轻刑,并不违反罪刑法定原则。刑事诉讼中也有相关规定能够印证这一做法,如酌定不起诉制度,就赋予了检察官一定的自由裁量权。可见,“罪刑法定与司法官员的自由裁量功能互补,罪刑法定并未堵塞司法自由裁量权空间,甚至可以认为罪刑法定本身就要求司法裁量。司法能动机制是罪刑法定原则得以实现法律效果与社会效果双优的方法和过程”。[20]也正因为如此,在许霆案终审判决后,很多学者从酌定减轻处罚权的角度对二审的刑罚裁量进行分析,认为适用《刑法》第63条第2款“既不突破现行法律的规定,又能做到兼顾情理与法理,得出令人信服的判决。……最高人民法院也应该借助许霆案这样的一个鲜活的标本使刑法第63条第2款‘活’起来”。[21]
(二)谦抑性原则的要求和轻刑化机制的实现
刑法的谦抑性精神要求限制刑法应当发挥作用的范围和适用刑法的必要性,强调刑法的最后手段性。在适用刑罚的过程中,谦抑性原则体现在能不适用刑罚的就坚决不适用刑罚,能不适用重刑的就坚决不适用重刑。酌定减轻处罚权在符合一定条件的情况下,适当减少刑罚的适用量,不仅符合刑法的谦抑性要求,而且减少了刑法这柄双刃利剑自身所有的负面作用。
我国现行刑法属于重刑结构,在社会文明发展和人权保障的大背景下,需要尽量弥补和缓和“厉而不严”的刑法结构。量刑中的从轻、减轻、免除处罚,行刑中的减刑、假释、赦免等制度,都是实现刑事法治轻刑化的有效途径。相对于法定减轻情节而言,酌定减轻处罚更能全面地考虑案件的具体情况,尤其是具有从宽处罚情节的情况,为在合理范围内实现刑法的轻刑化提供了可能。
(三)刑罚个别化的要求和个案公正的实现
“法有限而情无穷”的矛盾,要求用有限的法律规定去解决无穷的具体案情。如果说具体案件更容易被准确定性的话,则个案的刑罚裁量更大程度上会受到具体案情的影响。如犯罪人的人身危险性--罪前一贯品行、有无前科、罪后有无自首或悔罪等--虽然对其行为定性没有决定性的影响力,但对刑罚的适用则是非常重要的考虑因素。而这些因素在法定量刑情节中不可能被列举穷尽,相对法定刑的规定“原则上仅能因应常态性、典型性的犯罪行为。若遇有客观上之犯罪情状有可悯恕的事实,尽管只科处法定刑之最低刑度仍嫌过重的情形,此际法官对该法定刑之最低刑度规定,如未有修正权,则法律恐将去人情于不仁,形成苛律,而与现代刑法的刑事政策指导原理亦有未合”。[22]酌定减轻处罚制度的存在正好为司法人员提供了考虑这些因素的空间和平台,为实现刑罚个别化提供了可能。
在一些具有重大影响的案件中,民众对量刑的敏感性要远远高于对行为定性的敏感性。这是因为后者需要非常专业的知识,而前者更多是出于一种朴素的法感情,而正是这种法感情构成了民众认同刑法的基础,构成了刑法正义的基础。[23]对于普通民众来说,个案的公正在很大程度上是通过量刑表现出来的。酌定情节的存在正好为民意的表达和发挥提供了一个合理宣泄的出口,个案的公正也在此过程中得以实现。