最后,从刑事司法实践来看,在犯罪的认定尤其是在罪与非罪的区分问题上,当某一案件处于罪与非罪的模糊线上左右摇摆时,应受刑罚惩罚性的犯罪本质特征表现得淋漓尽致,即司法者从刑罚目的论角度出发,逆向思考对某一具体案件中的犯罪嫌疑人是否值得动用刑罚,动用刑罚是否能取得预期的效果,动用多少刑罚即可取得预期效果等角度考虑定罪与量刑问题。
总之,在笔者看来,应受刑罚惩罚作为犯罪的本质特征是合适的。退一步讲,即使将其看做犯罪的法律后果,但是该法律后果也并不是单向被决定的,相反它也具有积极的能动作用,在犯罪成立问题上的反向规制作用。很明显,应受刑罚惩罚性是与不应受刑罚惩罚相对而言的,而“应”与“不应”从词义学上来讲都是表达应然状态的,是对理想事物或状态的一种追求。站在主体、工具及目标或目的的角度看,实质上就是主体通过使用某种工具或手段预想实现的目的或目标。由此可见,应受刑罚惩罚性这一犯罪本质特征也体现着刑罚适用的目的,也蕴含着一种积极的价值追求,即从刑罚适用效果与适用目的角度来看待犯罪的本质及其成立问题。
三、目的刑论对犯罪成立的决定意义
应受刑罚惩罚性充分体现特殊预防的色彩。正如有学者所言,所谓应受刑罚惩罚性,是指任何行为,如果应该且可以受刑罚遏制,便应作为犯罪,如果不应或不可受刑罚遏制,则不应该作为犯罪,也即刑罚是否有必要性与可行性。从刑罚适用目的的角度讲,刑罚的每一次动用都必须基于其预防犯罪的目的;反过来说,凡是通过动用刑罚不能达到教育改造犯罪者悔过自新的目的,那么刑罚的发动就是失败的。将这样的行为规定为犯罪,也是值得怀疑的。在此基础上,应受刑罚惩罚性还包含了量的规定,即刑罚惩罚的量应当与罪行、罪恶处于均衡状态,由于过重的刑罚会使犯罪人心理上不服、抗拒改造,从这个意义上讲,刑罚的量的多少也必须为刑罚适用目的所拘束。
应受刑罚惩罚性也具有一般预防的意蕴。对犯罪的认定,必须考虑一个社会的现实,也要考虑国民的规范意识或刑法认同感,以寻求结论的合理性。为了使法律发挥更好的作用,就必须在法律之中加入“大众准则”。在将某种危害行为确立为犯罪之际,立法者不得不慎重考虑社会公众的认同感,从一般的国民角度看待该类行为是否有值得动用刑罚的必要性。作为积极的一般预防的对象,广大的社会民众依靠长期积累的生活经验与常识参与立法,而这种力量虽说是隐性的,但无疑是巨大的。让一般民众感觉到危险不安的行为,无疑值得立法者在刑罚的制定与修改中作慎重考虑,立法者将该类行为若最终以法的形式予以确认,对于鼓励广大民众自觉守法,积极同犯罪分子作斗争无疑具有举足轻重的意义。