对于本案,法院认定,在共同贪污犯罪中,陈某、周某、毛某是主犯,李某是从犯。但是,在本案中,需要研究:(1)能否主要以陈某提起犯意、出谋划策为由,认定其为主犯?陈某是否起到主犯的作用?(2)在该共同犯罪中,陈某的作用,大还是李某作用大?对这些问题的分析,与司法上将提起犯意的人几乎都认定为主犯的做法紧密相关。
笔者认为,陈某虽然提起犯意,并对骗取财政补助资金出谋划策,但也应当成立从犯。理由是:
(一)陈某并未利用职务便利,不是贪污罪的实行犯
在本案中,80万财政资金的取得、下达,和陈某的职权无关,现有证据也不能证明陈某利用了其市长秘书、市政府督查室副主任的职务便利。理由在于:(1)陈某的市长秘书、市政府督查室副主任职责中,并不当然地包含管理、审批80万元财政资金的内容;(2)时任市长黄某的证言证实,陈某没有向其提出请求;(3)时任财政局长徐某的证言证明其并未得到陈的招呼、指示;(4)李某的口供证实:80万财政资金之所以能够审批下来,完全是依靠他本人与黄某的关系,而且在市财政局对该资金拖延审批时,李某还通过黄某去批评财政局,使资金审批、划拨的进展加快。对此,法院针对周某、毛某贪污案的判决书已经确认。(5)证人张某(镇长)证实:为获取财政资金,和周某一起到陈某的办公室等市长黄某。黄某在报告上签字后,张将报告给周某。张某亦不能证实陈某利用秘书的职责影响黄某。
在共同犯罪中,陈某没有直接利用职务上的便利实施犯罪行为,其不是共同贪污的实行犯、正犯,在本案中,真正的实行犯是接受乡镇政府委托管理、使用专项财政补助资金的周某、毛某。如果认定陈某是提起犯意的人,可以将其作为贪污罪的教唆犯看待,由于其并未利用职务便利实行贪污罪的正犯行为,其可能成立从犯;如果考虑到其接受周某的委托,将16万元中的14万元转交给李某的行为对于周某、李某贪污的帮助作用,其是其他人贪污的辅助者,只能成立帮助犯。根据刑法第二十七条的规定,在共同犯罪中起辅助作用的人,是从犯。
(二)陈某在共同犯罪中所起的作用较小
1.陈某的造意附有条件,其危害有限。陈某虽然作过申请、骗取财政资金的提议,但该提议有前提,依赖于李某的行为。如果没有李某从黄某处得到的承诺,陈的提议毫无意义。李某的口供证明:其有要钱为黄某跑官的意思,就打电话给黄某,说有个朋友修路需要80万元财政补助资金,问能否审批下来,“黄市长说可以审批的”。李某将黄市长审批项目经费没有问题的信息告诉陈之后,陈才找到本案其他共犯周某。所以,陈某的犯意提起有前提,没有李某的表示,陈某要伙同其他人共同贪污完全不可能。