这样说来,是否进行造意,对于成立主从犯的影响有限。没有造意者完全可能成为主犯;造意者完全可能成为从犯。实务上就绝不能认为造意者、出谋划策者就只能成立主犯。更进一步讲,即便出谋划策,同时也参与了直接实施犯罪,但对整个犯罪的预谋、实施和完成,所起的作用比较次要的,也完全可以有成立从犯的余地。对此,有学者举例说:张某与其妻李某商量,杀死一直与他们有仇的邻居丁某,李某也正有此意,并和张某积极进行策划。张某认为仅靠他们夫妻俩的力量不够,需要找表弟刘某帮忙,李某同意。某日,三人一同进入丁某房间,由张某将丁某推倒在地,李某、刘某将被害人的手脚按住,张某用绳子将被害人活活勒死。在本案中,认定刘某是从犯争议不大。对于李某的作用,即便认定其从一开始就有犯罪意思,并参与整个犯罪的策划过程,并亲自着手实施了犯罪,也可以认定其为从犯。[6]
四、具体案例对造意不为首观点的注解
2005年3月,原L市(县级市)市长黄某最好的朋友、商人李某找到陈某(时任黄某秘书、L市人民政府督查室副主任),提出其要为黄某到北京“活动”(跑官),需要经费,要陈某帮忙。陈某出于政治前途上的考虑,答应帮忙。后陈某向该市下属某镇的一位村委会主任周某(同时兼任归属于镇,但由村管理的工业园负责人)提出,由该工业园通过镇政府向市财政局申请财政资金补助,投入周某管理的工业园建设;但工业园如得到财政补助资金,李某要从中分钱,用来为黄某“活动”。周某同意。陈某便将此事告诉李某。李某表示,由镇政府向市财政局打报告申请补助,他再找市长黄某协调,肯定没有问题。后陈某将李某的上述说法明确告诉了周某。周某和村支书毛某便向镇长张某进行汇报,镇政府向市财政局打正式报告申请财政补助经费150万元。后来,李某真的找黄某协调。根据李某的供述:在黄某的批示没有被财政局尽快落实时,李某还打电话给黄某,后者将财政局长徐某批评了一通(没有任何证据证明陈某在财政补助资金审批过程中,对黄某或者财政局领导徐某提出任何请求)。3月28日,L市财政局将市长批示的80万元专项资金拨付给镇人民政府。4月1日,该笔款项拨付到由周某自行开设的工业园管理委员会账户。后该笔资金有9万元用于工业园建设,另外71万元被周某、毛某二人私分40余万元。为兑现事前对李某的承诺,周某将7万元分两次直接打到李某账号上,将16万元打到陈某指定账号上,陈某将其中的14万元转交李某(以下简称“陈某被控贪污案”)。