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造意不为首

  

  对于主犯、从犯的认定,在实践中似乎比较统一的认识是:提起犯意的人,似乎毫无例外地被认定为主犯。这种比较绝对化的认识,继承了自《唐律》以来“造意为首”的理念,有其法制史上的渊源。但是,某些一直存在的现象,也不一定合理。造意为首这一实务中广泛接受的观点,确实有值得质疑的地方。具体问题是:实务上对于提起犯意的人,通常都认定为主犯,只有极其罕见的场合;才有成立从犯的余地。但是,笔者的观点恰恰相反:对于提起犯意的人,通常都应该是从犯,只有在造意后又着手实行、针对未成年人提起犯意、为犯罪集团或者聚众犯罪造意等极其罕见的场合,才有成立主犯的余地。因此,实务中流传甚广并深入人心的造意为首观念,可能并不正确,亟待改变。


  

  一、主犯、从犯区分的一般理论


  

  从犯是和主犯相对应的概念。刑法二十六条第一款规定:组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。判断一个犯罪分子在共同犯罪中是否起主要作用,应当根据其在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等全面分析判断。


  

  刑法二十七条第一款规定:在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。从犯,从其在共同犯罪中所处的地位看,从属于主犯;从其在共同犯罪中所起的作用看,起次要的或者辅助作用。从犯可以分为以下两种情况:(1)在共同犯罪中起次要作用的从犯,即次要的实行犯。次要的实行犯是相对于主要的实行犯而言的,是指虽然直接参加了实施犯罪构成客观要件的行为,但衡量其所起的作用仍属于次要的犯罪分子。(2)在共同犯罪中起辅助作用的从犯,即帮助犯。辅助作用就是指没有直接参加犯罪实行,而是以各种不同的方式帮助实行犯,促成其犯罪结果。在共同犯罪中起辅助作用,一般是指为实施共同犯罪在事先提供方便、创造有利条件、排除障碍等。由于帮助犯在共同犯罪中只是居中于辅助性的地位,因此不可能起主要作用,只能是从犯。


  

  认定从犯,要从犯罪分子在共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的样态或者大小、对危害结果所起的作用等方面,去具体分析判断,看其在共同犯罪中是否起次要的或者辅助的作用。一般来说,次要的实行犯的具体罪行较轻、情节不严重,没有直接造成严重后果。在犯罪集团中,听命于首要分子,参与了某些犯罪活动,或者在一般共同犯罪中,参与实施了一部分犯罪活动,但不起主要作用的,都属于从犯。例如:参与盗窃时望风放哨、拉运赃物;参与杀人时带路,帮助排除障碍,把被害人吸引出来,提供犯罪工具,窥测被害人行踪,指点犯罪地点和路线,提出犯罪时间和方法的建议,事前应允帮助窝藏其他共同犯罪人以及窝赃、销赃等。



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