造意不为首
周光权
【摘要】在实务中，提起犯意的共同犯罪人大体上没有例外地被作为主犯看待。这种比较绝对化的认识，继承了“造意为首”的理念，有其法制史上的渊源，但是，这一流行观点值得商榷。如果坚持
刑法客观主义的立场，肯定共犯从属性说，并在共同犯罪人作用的评价上采取先客观后主观的逻辑顺序，对于提起犯意的人，十之八九都应该评价为从犯，只有在造意后又着手实行、针对未成年人提起犯意、为犯罪集团或者聚众犯罪造意等并不多见的场合，才有成立主犯的余地。
【关键词】犯意提起；教唆犯；
刑法客观主义；从犯
【全文】
我国刑法以作用分类法为主、以分工分类法为辅，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四种，并明确规定了相应的处罚原则。如此归类，能够根据罪犯在共同犯罪中所起的具体作用大小，确定行为人在共同犯罪中的相互地位，进而说明行为的法益侵害程度，较好地解决量刑问题。但是，在司法实务中，一方面，对于从犯的确定有时的确比较困难；另一方面，实务上往往也不习惯于区分主、从犯，很多关于共同犯罪韵判决都以各被告人在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主从犯而一笔带过，说理较为粗疏。
从理论上看，区分主从关系，确定谁是从犯比较重要：（1）对于从犯的处罚，通常要比主犯轻，由此，罪刑相适应原则才能得到贯彻。有的国家或地区的刑法典明确规定，从犯之刑减正犯之刑的1／2或者更大的幅度。我国刑法第二十七条第二款虽然没有类似规定，但是，也规定对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。（2）在有的案件中，区分主、从犯，才能做到案结事了。对于在共同犯罪中作用较小的人，如果将其认定为主犯，对其判主犯之刑，其必然不能接受这样的判决结论，可能反复申诉，判决的社会效果不好。（3）区分主、从犯有助于推进量刑程序改革。最高人民法院2010年10月1日实施的《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20％-50％。如果对应该区分主、从犯的场合不进行区分，《人民法院量刑指导意见（试行）》关于从犯从宽处罚的精神就可能落空。因此，在实务中，有少数案件，共犯人在共同犯罪中的作用可能大致相同，都可以认定为主犯。但在大多数案件中，可能都存在主犯与从犯之别，那么，在认定顺序上，就需要先确定主犯，再认定从犯。
