其次,假药;劣药的二元区分所产生的实际结果违背了对假药、劣药进行划分的初衷。药品管理法将成分含量不符的情形界定为劣药,其本意是针对投料不足但差量极小的生产现象提出的。以某种药品为例,按照国家药品标准,其中某一成分的含量需要达到98%才算合格,而如果厂家偷工减料只投入了95%的该成分,因此造成剂量不足而使药效略有下降,那么这种药品就属于劣药。从这个角度看,该界定在行政法中,对于确保药品的质量是切实有效的。然而,由于药品管理法对劣药的含量是否符合法定含量的界限范围并没有作出具体的规定,使得一些不法经营者可能有机可乘。不妨假设一种较为极端的情形,如某药某成分合法含量为85%以上,但某产商药品根本不含有该成分,即该规定的成分实际含量为0%,毫无疑问该药属于假药。但是倘若不法商家为获得暴利同时规避法律,把这种药品的该成分变为2%,成分2%药品的疗效和不含该成分的药品疗效没有实质的差异,但在处断上则有很大的差别。含量为0%者属于假药而含量为2%者属于劣药,在构罪标准和追究责任时可能面临截然不同的结果。
最后,假药、劣药的二元区分也造成了实践中假药、劣药之间难以区分的情形,给司法实践带来了极大的不便。药品管理法通过列举的办法将假药与劣药的表现形式列举出来,但这些表现形式在假、劣药认定过程中容易出现竞合,使得具体的操作过程中难以进行区分与界定。例如我国药品管理法第四十九条规定超过有效期的药品属于劣药,第四十八条的规定变质了的药品属于假药,但超过有效期药品性质区别很大,部分超过有效期的药品还处在药品稳定期内,没有失去药效或者还没有变质,但有一些超过有效期的药品已经变质失效甚至产生有毒有害物质。这样超过有效期的药品是假药还是劣药就可能出现竞合,即假如超过有效期的药品已经变质了,那么该药品既是药品管理法第四十八条所规定的假药又是该法第四十九条所规定的劣药。这里有学者指出可以采用法条竞合中重法优于轻法的原则来解决这个竞合问题,即当超过有效期的药品已经变质则适用重法以假药论处,若还处于药物稳定期内即还没有变质时则以劣药论处。[1]虽然原则可以解决这个问题,但也带来了新的问题,一方面,该原则的适用使得法律对劣药情形中的“超过有效期的药品”这一情形的规定在一定程度上失去了意义。另一方面,该处理原则在实际操作中给司法者带来了不便,对于绝大多数超过有效期限的药品是否已经达到变质的程度用肉眼是难以识别与认定的,只能通过一定的检测手段加以辨别,根据“两高”出台的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是倾向于委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验,这就给执法者带来了很大的操作困难,甚至各地标准或者检测方法的不同可能对变质的认定结论也会有所不同。