根据我国现行《刑事诉讼法》的规定,辩方只有申请重新鉴定和补充鉴定的权利,即使辩方认为属于技术性问题的事实,也无权提起一个独立的鉴定程序。这就如同在对抗制的英美法国家,辩方只能对控方的专家证人实施交叉询问,而无权传唤自己的专家证人一样,显然是一种畸形配置,不符合现代诉讼的控辩平等理念,损害了程序公正,也妨碍了法庭对事实的查明。
(二)对域外法关于鉴定启动程序的考察
1.大陆法的“鉴定权主义”
对大陆法系的鉴定启动程序,人们称之为“鉴定权主义”,即鉴定权为程序权{5}。《法国刑事诉讼法典》第156条规定:“任何预审法庭或审判法庭,在案件遇有技术问题的情况下,或者应检察院的要求,或者依职权,或者应当事人的请求,得命令进行鉴定”。根据这一规定,法国刑事诉讼中有三种启动鉴定的方式,即控方要求鉴定、法官依职权主动鉴定及辩方申请鉴定。同时,《法国刑事诉讼法典》第167条还规定当事人有权提起反鉴定、补充鉴定和重新鉴定,预审法官在收到当事人申请后,应当在一个月内作出说明理由的裁定。
德国法把鉴定人视为“法官的助手”,鉴定启动权属于法官和检察官。但是,当事人拥有相当程度的参与权,如《德国刑事诉讼法典》第168条d第2款规定:“法官勘验时如果要聘请鉴定人的,被指控人可以申请传唤他可以为审判程序提名的鉴定人到场,如果法官对申请拒绝准予,被指控人可以自行传唤他的鉴定人。对被指控人提名的鉴定人,在不妨碍法官指派的鉴定人工作的条件下,应当准允参加勘验和必要的调查。”
从法、德两国的规定来看,两国在启动权的配置上有细微差别。在法国刑事诉讼中,控辩双方都没有独立的启动权,只有申请权。而在德国刑事诉讼中,检察官有时也可以启动鉴定,同时也准予辩方鉴定人参与共同鉴定。法国、德国的鉴定启动权配置具有以下特点:
第一,鉴定启动上的法官主导型。法国的预审法官对控辩双方的鉴定启动申请给予同等的待遇,启动权完全在法官,控辩双方的启动申请成为司法裁断的对象。《德国刑事诉讼法典》第73条规定“法官决定需要聘请的鉴定人及他们的人数”,第80条a规定:“预计被指控人可能被移送精神病院、戒毒所或者保安管束所的时候,在侦查程序中就应当为鉴定人提供准备在审判程序中作鉴定的机会。”第82条规定:“鉴定人在侦查程序中是以书面还是口头作鉴定,根据法官决定而定。”第73条规定:“法官决定需要聘请的鉴定人及他们的人数。”第78条规定:“法官认为有此必要时可以主持鉴定人的工作。”可见,法、德两国的鉴定制度在鉴定启动程序上采取了典型的法官主导型模式。