“特别约定”一般均为投保人或被保险人设定的义务,保险人往往利用“特别约定”变相达到扩大免责范围的目的,这使“特别约定”成为保险人在基本条款外设定用于限制和排除被保险人实体权利,同时免除保险人实体义务的手段,因此,此类“特别约定”之性质实与责任免除条款无异。本文认为,判断保险人是否应对“特别约定”或“议商条款”进行信息揭示的准据在于对“特约条款”义务性质的认定。在保险合同条款中,何者为保险人单方拟就的格式化保险条款,何者为个别议商条款,从合同条款的外观是否可以作为判断的基础?以合同条款之外观为判断基础本无问题,因只要该条款于合同中被“明示”为“特约条款”或“个别议商条款”,就应认定为其是“特约条款”或“个别议商条款”。但以外观为判断的基础往往只具有推定的效力。换言之,徒有“特约条款”或“个别议商条款”之外观,但该条款事实上却根本未经过双方的议商,而只是保险人单方打印上去的,投保人或被保险人也未予认可,那么,仅从外观推定其为“特约条款”的基础就动摇了;反之亦然,虽有格式化保险条款之外观,但并非就已经确定为格式化保险条款,只要有证据表明合同双方当事人在订约过程中,就其中的某些条款确实经过自由意思磋商,且条款之拟定人或使用人(保险人)一方确有让步或修改之真意,则该条款即使在格式条款中也可以转换为“特约条款”或“个别议商条款”。对达成合意的“特约条款”已和普通合同条款无异,是交易双方平等协商的结果,双方均应受其拘束,自无须再互为说明。
五、尾论:对保险人缔约信息义务边界规制之建构
保险合同上“重要信息”的判断标准,应以对投保人作出缔结合同的决定是否有实质性的影响为重要考虑。依据消费者“知情权”之法理,这些对投保人缔约具有“实质性影响”的事项,是其“有权知悉”的事项。这亦可构成另一“有权知悉”标准,即是指在一般的投保人或被保险人决定是否签订保险合同的思考过程中只要有一个斟酌的合同条款或事项信息对其是否缔约及如何缔约之判断产生影响,即为标准。在此一“实质性影响”标准和“有权知悉”标准下,投保人在明了条款或事项的真实意义后,或拒绝签订该保险合同,或提出相关变更条件或其他要求。此一条款或事项即构成“重要信息”或“要素”。对此“重要信息”或“要素”,保险人及其代理人应主动履行提示注意、建议及说明义务。“特约”亦为保险合同的构成部分,亦会对承保范围构成影响,自然也会影响投保人在订立保险合同时的判断,故应将其列入“重要信息”。客观上,“重要信息”并不以保险合同条款所列的事项为限,因此,应将“重要信息”扩张解释为,对投保人在订立保险合同时,作缔约判断具有实质性影响的信息或事项。