从扩大当事人的程序选择权出发,今后可以考虑赋予当事人选择审理方式的权利,对双方当事人一致选择不开庭审理的,法院可以同意采用不开庭审理的方式。当事人的这一程序选择权,既可以针对第一审案件,[23]也可以针对第二审案件。
5.允许当事人合意越级上诉
与两审终审制相比,三审终审是一种更好的制度设计,第三审为法律审,第三审法院专门审理不服法律适用问题的上诉。我国诉讼理论界和审判实务部门均已逐渐认识到三审终审的优越性,在即将开始的民诉法修订中,由两审终审改为三审终审的可能性是存在的。如果将来审级制度改为三审终审,就有必要设置针对法律问题的当事人合意越级上诉制度,规定当事人对法律适用不服的,可以书面协议的方式越级提起第三审上诉。[24]规定越级上诉,既可以满足当事人追求程序利益的需求,又有助于减少上诉案件,节约司法资源。
当事人合意越级上诉可能出现两种情形,一是基层人民法院作第一审的案件,越级上诉至高级人民法院,另一种是中级人民法院作第一审的案件,越级上诉至最高人民法院。考虑到最高人民法院法官的人数较少,无力承担过多的上诉案件,因而针对这两类越级上诉宜规定不同的程序选择权,对越级至高级人民法院的,可作为绝对的程序选择权,无需高级法院同意即可取得越级上诉的效果,而对于越级至最高人民法院的,则应规定为相对程序选择权,以征得最高法院的许可为必要条件。最高法院可视越级上诉的案件是否对统一法律解释,适用法律具有重要意义来决定是否准许越级上诉。[25]
6.对撤销原判的案件,合意选择由二审法院审理
裁定撤销原判并发回重审,是我国民诉法规定的二审法院处理上诉案件的方式之一。根据民事诉讼法第153条第1款第3、4项的规定,发回重审分为可以发回和应当发回两种情形。民诉法规定发回重审,意在维护当事人的审级利益,贯彻两审终审制。但发回重审会使诉讼过程变得更长,增加当事人用于诉讼的时间、精力和费用,可能损害当事人诉讼外的财产利益;有的当事人可能并不在意受两级法院审理的审级利益,他们相信二审法院能够对案件作出公正处理,并希望案件纠纷能尽快得到解决。对此,似有必要通过赋予当事人相对的程序选择权,使当事人能够协议选择不发回重审,申请由二审法院直接审理。
当然,扩大程序选择权也需要慎重进行。对有些选择权,如当事人合意选择法官的权利,就不宜马上引入。[26]
(二)改进已有相关程序
程序选择权的实现,不仅取决于可供选择的程序的多少,而且也同已有的程序设置的是否合理有密切的关系,程序设计的越合理,当事人选择这一程序的可能性就越大,而如果程序设计的有较大缺陷时,就会影响当事人的选择,甚至会使程序选择权变得有名无实。我国民事诉讼法中的督促程序便是这样的例证。对督促程序,德、日等国都规定在债务人提出异议后,督促程序虽然终止,但适用督促程序的案件自动从非讼案件转为诉讼案件,申请人不必再重新起诉,这就为当事人解决纠纷提供了便利,也是相当多的债权人乐于选择这一程序的原因之一。[27]
我国民诉法对督促程序的规定的是债务人提出书面异议后支付令自动失效,债权人可以起诉。这样的程序设计使得一旦被提出异议,债权人就不得不重新起诉。而对于支付令来说,由于提出异议不需要附任何理由,所以实务中债务人提出异议的比例相当之高。重新起诉徒然增加了债权人为实现债权所付出的时间和费用,造成了程序上的不利益。我国虽然有很多关系明确的债权债务,但债权人选择督促程序的却为数不多,督促程序实施的效果与立法时的预期反差相当大。个中的原因,据学者们分析,与程序设计的不合理有很大关系。[28]因此,今后在修订民事诉讼法时需要对此作出修改。
(三)为当事人正确行使程序选择权提供保障
程序选择权的行使包含着自我责任的原理,因而如何使当事人作出恰当的选择,怎样使当事人的选择真正符合自身的利益,便成为诉讼理论和审判实务应当关注的问题。
哈耶克认为真正的自由不仅仅是指人们在作出决定,作出选择时可以不受他人的强制和依据自己的意愿来行事,而且是指人们采取行动时的“内在的自由”。在他看来,人们能否获得内在的自由,与是否掌握相关的知识关系极大,“内在的自由所指涉的乃是这样一种状态,在这种状态中,一个人的行动,受其自己深思熟虑的意志、受其理性或持恒的信念所导引,而非为一时的冲动或情势所驱使。然而,‘内在自由’的反面,并非他人所施之强制,而是即时情绪或道德缺失及知识不足的影响。依据这种内在自由,如果一个人不能成功地按其深思熟虑做他所欲做的事情,如果他在紧要关头丧失意志或力量,从而不能做他仍希望做的事情,那么我们可以说他是‘不自由的’(unfree),亦即他是‘他情绪的奴隶’。但某人因无知或迷信而不去做他在获致较佳信息的情形下会去做的事情的时候,我们有时也会视他为不自由;据此,我们宣称‘知识使人自由’(knowledge makes free)”。[29]
选择权是以不同的程序或不同的程序规定之间存在着差异为前提的,差异和不同的存在使选择成为必要和使选择具有实际意义。当事人只有深入了解不同程序或不同程序规定之间的差异,才能作出真正符合自身利益的选择,然而从实际情况看,绝大多数的当事人是不具备作出选择所需要的程序法方面的知识的,当事人一般一生中只卷入过一次诉讼,他们不知道这些程序之间究竟有什么不同,作出不同的选择会给自己带来什么不同的结果。
律师是法律方面的专家,熟知诉讼程序规定,在委托律师代理诉讼的情况下,当事人可以在律师的帮助下行使程序选择权,或者干脆由律师代理其行使程序选择权。在律师参与的情况下,程序选择权的行使不会有什么困难。但我国民事诉讼法并未规定律师的强制代理,当事人是本人进行诉讼,还是委托律师代理诉讼,由当事人自行决定。从民事诉讼的整体情况看,律师代理还远未达到普遍化的程度,仍有相当多的民事案件是由当事人本人进行诉讼的。