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民事程序选择权:法理分析与制度完善

  

  (三)有限性。有限性是指当事人在对程序进行选择时是有一定限制的,不能随心所欲地选择。有限性首先表现为当事人只能在法律规定的范围内进行选择,而允许当事人在多大范围内选择则取决于立法者的意志,例如当事人虽然可以在仲裁与诉讼中进行选择,但当事人所能选的仅是平等主体当事人之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷,对婚姻、收养、监护、抚养,继承这些涉及身份关系的纠纷是不允许选择仲裁的。对于管辖,我国民事诉讼法虽然也赋予当事人以书面协议选择管辖法院的权利,但属于专属管辖的诉讼,则不属当事人选择的范围,当事人也不能通过选择来改变级别管辖。有限性还表现在对简易程序和普通程序的选择上,在我国民事诉讼中,对适用普通程序的案件,当事人可以选择适用简易程序,但对依法应当适用简易程序的案件,则不允许当事人选择普通程序。在一些国家和地区,有限性还进一步表现为法律虽然设置了不同的程序,但却对当事人的选择作出了限制,要求当事人首先要用某一程序解决纠纷,只有在适用该程序失败的时候,才允许当事人使用另一程序。如在调解和诉讼的关系上,德国和我国台湾地区,针对某些类型的民事案件的特点,采取了先调后审的模式,把申请调解规定为诉讼的前置程序。[12]这实际上是对当事人选择诉讼的权利做出了限制。


  

  对程序选择权的限制,一方面是由程序法本身的属性决定的,另一方面则是由于在程序的适用上除了事关当事人的私人利益以外,还事关社会的公共利益。民事诉讼法是公法而不是私法是不争的事实。作为公法,多由强行规定构成,允许当事人选择的范围自然也就有限。任何诉讼总是有成本的,诉讼除了需要耗费私人成本以外,还要耗费公共成本,不同诉讼程序耗费的公共成本是不同的,普通程序除了程序正规、花费时间长以外,审理案件还需要由法官或法官与人民陪审员组成合议庭,所支出的公共成本明显大于简易程序。因而对依法应当适用简易程序的简单的民事案件,即便是当事人为获得更多的程序保障愿意支付额外的私人成本而选择普通程序,法院出于公共利益的考虑也不能允许。协议管辖制度也是如此,在协议管辖中,尽管法律允许当事人选择双方更信赖的法院或者对双方更为便利的法院进行诉讼,但这一选择仅能在地域管辖的范围内进行,不允许当事人通过协议改变诉讼的级别管辖,即便是地域管辖,也不允许当事人改变诉讼的专属管辖。其原因在于地域管辖一般只涉及当事人的私人利益,法律在规定地域管辖时,主要考虑的是当事人的利益,而级别管辖与专属管辖,涉及的是社会公共利益,法律是依据公共利益的要求来规定这两类诉讼的管辖的。


  

  四、程序选择权的类型


  

  民事诉讼中程序选择权内容丰富,其形态也多种多样,对形态各异的选择权,可以作以下分类:


  

  (一)单方选择与合意选择


  

  这是以是否需要双方当事人协商一致为标准所做的分类。有些选择行为,只需要一方当事人做出选择后即可产生程序法上的后果,这些选择权便属于无需对方当事人参与选择的过程、由一方当事人单独行使的选择权,如对解决纠纷方式中提起诉讼的选择、诉讼过程中提起上诉的选择、申请再审的选择。另一些选择行为,则需要双方当事人的合作,只有在双方协商一致的情况下才能完成,因而行使选择权的过程也是与对方当事人协商的过程,选择的成功是以双方达成合意为前提的。如通过协商选择管辖法院,合意选择简易程序,约定用仲裁方式解决纠纷,同意以调解方式解决纠纷,同意直接上诉到第三审的飞跃上诉。这些程序事项关系到双方当事人的利益,因此选择的做出应当尊重双方当事人的意愿,得到双方的共同认可,而不允许一方将自己的意愿强加于对方。


  

  在规定程序选择权时,注意区分单方选择与合意选择是十分必要的。如果应当属于合意选择的却规定为单方选择,就可能造成侵害另一方当事人合法权益的后果。例如,撤回诉讼,可以使诉讼程序终结,也是当事人程序选择权的内容之一。原告撤诉可能发生在不同的阶段,可能在本案进行辩论前就申请撤回诉讼,也可能在就本案开始辩论后甚至察觉到自己行将败诉之时才要求撤回诉讼,在言词辩论前撤诉,被告卷入诉讼的时间不长,诉的撤回对其利益影响不大,而进人法庭辩论后撤诉,被告已进行了充分的防御,尤其是辩论的结果很可能显示出被告很可能会胜诉,并且原告撤诉后还有权再次提起诉讼,[13]撤诉会对被告的权益产生相当大的影响。正是考虑到这一区别,德、日两国的民诉法均视撤诉对被告权益影响的不同,作了不同的规定,对被告权益影响不大的,原告可单方面撤回诉讼,而已产生较大影响的则要在征得被告同意后才能撤回诉讼。[14]我国民诉法亦把撤诉作为当事人的诉讼权利之一。对于撤诉,我国民诉法规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”(131条第1款)。这表明,在撤诉问题上,虽然要经过法院的审查和同意,但却在任何情况下都无需征得被告的同意。


  

  我国不作区分的做法有可能损害被告的权益,对被告来说,可能产生程序上的不公,因而将来把撤诉作为一种程序选择权赋予原告时,应视撤诉的不同情形,分别规定单方选择与合意选择。撤诉发生在诉讼的初始阶段,可作为单方选择权,发生在审前准备程序及之后阶段且被告已进行防御的,宜作为合意选择来规定。


  

  (二)明示选择与默示选择


  

  根据当事人是否作出明确的意思表示,可以把程序选择权分为明示或默示两种。凡是需要当事人以书面或口头方式明确地予以表示的,为明示的选择。当事人的选择行为,有的会引起程序的开始或终止,有的会改变法院处理纠纷的方式,有的会改变法院的程序规则,有的还会导致放弃一定的程序利益和程序保障,这些选择行为对诉讼的进行关系重大,对当事人的利益也会产生较大的影响,因此需当事人作出明确的表示。有些还要求当事人以书面形式作出表示,如选择仲裁解决纠纷,选择管辖法院等。法院规定必须采用要式方式作出选择,也是为了促使当事人作出选择时更为慎重。



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