程序选择权虽然与处分权存在部分重合,但我们切莫因此而小视了这一这新概念、新学说的意义。程序选择权理论提出后,之所以受到大陆和台湾程序法学者的认同和厚爱,还在于它符合程序法学强调程序问题的专业特征,与程序法学者构建程序法理论体系所走的路径相一致。
提出程序选择权的意义还在于,在处分权中,由于对实体权利的处分与对程序权利的处分并存,人们可能更关注对实体权利的处分而未对程序权利的处分给予同等的重视,通过程序选择权的理论将对程序权利的处分从处分权中分离出来后,可以使我们更重视当事人的程序权利,促使我们经常思考如何从立法上进一步扩大当事人的程序选择权,[8]如何在诉讼实务中切实保障当事人实现程序选择权。
所以,程序选择权的提出,不仅能够丰富民事诉讼的理论,推动民事诉讼法学的发展,而且对民事诉讼法的修订、对民事诉讼的实务,具有积极而重要的实践价值。
二、程序选择权的法理基础
(一)当事人的程序主体性
当事人在民事诉讼制度中究竟处于何种地位,这是一个关系到民事诉讼制度当如何设计的重大理论问题。回答这一问题,须从国家为什么要建立民事诉讼制度这样根本性问题人手分析。各国法律制度发展的历史告诉我们,在人类社会初期,并不存在由国家制定并运作的民事诉讼程序,那时的民间纠纷是通过“私力救济”来获得解决的。但“私力救济”存在种种弊端,所以等到国家组织得到了进一步发展,实力有所增强时,国家便开始禁止私力救济,把私力救济宣告为非法。私力救济的取消并不意味着民事纠纷的消除和权利救济必要性的减少,因而必须有一种能够替代私力救济的制度来承担它原有的功能,于是,为了解决广泛存在于社会生活各个方面的民事纠纷,为了保护受到侵害的民事权利,国家建立了以运用公权力解决纠纷、提供救济为特征的民事诉讼制度。
民事诉讼制度是解决民事纠纷的程序制度,这一程序制度从审理、判决到执行都具有强烈的公权力色彩,但尽管如此,并不能改变它总体上是为解决私权纠纷而设立这一基本事实,无论如何,利用这一程序的毕竟是作为私法主体的当事人,既然民事诉讼程序制度归根到底是为当事人服务的,既然作为这一制度利用者的当事人是程序主体,我们在设计和运作程序时,当然也就有必要考虑当事人的关于程序的意愿,满足当事人关于程序的合理需求。
(二)程序的一般性与当事人需要的特殊性
当事人是程序主体,程序的利用者,但这并不意味着国家在制定程序制度时只需要考虑当事人的利益。其实,在程序的设计和运作上,牵扯到复杂的利益关系。首先,程序制度的设置关系到国家和社会的公共利益,国家设置程序制度,要考虑公正性与效率性的平衡,考虑司法资源的合理配置,便利当事人利用是需要考虑的一个重要方面,但肯定不是唯一的方面;其次,国家即便考虑到当事人的利益和需要,也只是考虑大多数当事人的利益和需要,并且是大多数当事人的一般利益和需要,无法将那些有特殊要求的当事人的特别需要考虑进去,无法根据每个人的特殊偏好来设置程序,例如对争议数额大、情节又较复杂的案件,大多数当事人都把保证案件在实体上能够获得正确处理放在优先位置,都希望法院更慎重更仔细地处理他们之间的纠纷,而纠纷的迅速解决与之相比则是第二位的。根据程序相当性的原理,对此类纠纷的处理也应当更强调对当事人的程序保障,而不是追求快速解决纠纷,所以,对这类纠纷,我国民诉法用的是属“重装备”的普通程序,不仅审判组织采用合议制而非独任制,每一程序步骤也更强调其正规性;再次,国家设置程序时所能考虑的,也只能是双方当事人的共同利益,合理的利益诉求。诉讼中当事人的利益还可以细分为原告利益,被告利益,第三人利益等,诸当事人之间既存在共同利益,但在更多的情形下,由于实体利益的对立和程序地位的对抗,也存在不同的利益。例如,对于诉讼持续的时间,原告往往希望诉讼能够早日结束,以使自己的权利尽快得到保护和实现,但被告一方当事人则未必也抱有同样的期待,他们可能希望诉讼持续的时间更长些,甚至是越长越好。因为相当多的被告在诉讼终结时将被法院判决承担给付义务。[9]所以法律在规定审理期间时,只能平衡双方的意愿,设定一个合理的期间。
既然在程序设计时要考虑到多方面的因素,是根据国家和社会的公共利益、双方当事人的合理需求、程序的一般情形而设置的,这样的程序在具体的诉讼中就有可能不能满足每个当事人的特殊需要。出于满足程序利用者需要的考虑,在不损害社会公益的前提下,赋予当事人程序选择权,让具体诉讼中程序的运用更加符合当事人的意愿,便是一种有益的思路。
(三)程序的差异性与利益差别性
程序选择权存在的前提之一是处理同一纠纷具有可资利用的不同程序。例如,同样是处理民事纠纷的制度,仲裁和诉讼之间就存在着相当大的差异。仲裁以自愿为前提,双方一致同意将纠纷交付仲裁,仲裁机构才有权受理纠纷,而诉讼则可以不问被告的意愿而提起,即使被告万般不情愿也会被强制性地带入诉讼;仲裁案件则以公开审理为例外,而现代诉讼制度以审判公开为原则;在仲裁中选择仲裁员是当事人的基本权利,但诉讼中的当事人却无权选择法官;仲裁实行一裁终局,而诉讼则以两审终审甚至三审终审为原则。其实,正是程序之间的差异使选择成为必要,程序的差异性越大,选择的必要性和有益性也就越强。
不同程序对当事人的利益带来不同影响是程序选择权得以存在的第二个前提。程序的差异势必会影响到程序利用者的利益,使他们某些方面的利益得到满足,而使另一些利益受损或减少。例如审判公开有助于保证审判的公正,有助于国民了解司法,并发挥司法的教育作用,但会把当事人不希望公开的私事公诸于众,可能使当事人受到舆论的负面评价;上诉有益于保障当事人的诉讼权利,也有利于上级法院纠正下级法院裁判中的错误,统一法律的适用,但上诉势必会使程序持续的时间更长,当事人用于诉讼的精力和费用更多,而当事人在把更多的时间、金钱投入诉讼的时候,他们却因此而不得不放弃本来可以得到的其他利益,如商业上的机会、与家人一起享受天伦之乐或外出旅获得的愉悦等。这也就是邱联恭先生所说的诉讼可能使当事人诉讼外的财产权、自由权方面的利益蒙受损失。