（二）动态地考察转化罪行为主体的情况，体现罪责刑一致原则。由于聚众犯罪活动是一个动态的发展过程，各个参与者也会随着其在聚众犯罪中的作用而发生角色的变化，因此，在处理聚众犯罪转化犯时，要根据参与者各自变化的身份和实际作用，实事求是地进行处罚，以实现罪责刑一致的原则。如原来是一般的参加者，但随着犯罪活动的发展，有可能成为积极参加者，甚至是首要分子；最初是聚众犯罪的组织者，而在整个犯罪中所起作用不大，尤其可能根本没有参与聚众犯罪的转化过程，他也可能变为积极参加者或一般参加者，甚至有些最初的组织、策划者还中途退出了整个犯罪活动。无论是行为人由轻度行为实施者向高度行为实施者转变，还是由重度行为实施者向轻度行为实施者变化，我们都应始终根据案件的实际情况，准确地评价每个参与者的罪行和应承担的刑事责任，公正地对其判处刑罚，必须改变聚众犯罪的首要分子与犯罪集团首要分子等同，积极参加者是转化罪的实行犯的固定观念。
（三）关于聚众犯罪转化中的罪数问题。在聚众犯罪中，尤其是在聚众斗殴的过程中，存在着致人重伤、死亡的罪数认定问题。对于参加聚众斗殴多起，其中一起或数起中致人重伤、死亡的，按故意伤害罪或故意杀人罪定罪；对其他未造成重伤、死亡后果的，按聚众斗殴罪，实行数罪并罚。但是，对聚众斗殴行为人致不同对象重伤和死亡的，应如何处罚是存在争议的。一种意见认为，行为人出于一个概括故意，实施了一个聚众斗殴行为，造成了轻重不同的损害结果，应以重罪故意杀人罪为转化罪进行处罚。另一种意见认为，行为人致不同对象重伤和死亡后果，是两个相对独立的犯罪行为，不能以重罪吸收轻罪，应分别定罪，数罪并罚。笔者认为，行为人在聚众犯罪中，针对不同的对象实施打击行为并造成重伤和死亡结果，从其自然行为看，是两个以上的举动，但其性质仍在刑法上属于一个聚众犯罪，属于一个犯罪行为造成了两个以上的危害结果，应以转化的一重罪定罪处罚，认定为故意杀人一罪即可。
对于在聚众犯罪中，既有部分积极参加者致人重伤又有部分积极参加者致人死亡，并且分别转化为故意伤害罪、故意杀人罪的，如该重伤、死亡的后果均在首要分子概括的犯罪故意内容内，对首要分子是以故意杀人这一重罪定罪，还是应数罪并罚。笔者认为，其基本立场与上述处理方法相同，对首要分子应以重罪故意杀人罪转化定罪，也不实行数罪并罚。[14]根据刑法的规定，无论是聚众犯罪的首要分子，还是其中的参与人，如果仅因一次聚众犯罪而发生转化的，都只能按照转化罪定罪处罚，原来的基本罪就不再处罚，即不再以转化罪与基本罪实行数罪并罚。对于聚众“打砸抢”犯罪而言，对首要分子存在着数罪并罚的可能。如果首要分子因打砸抢致人死亡转化为故意杀人罪，其中的参与人又毁坏或抢走公私财物的，因刑法规定首要分子必须对财物损失承担抢劫罪的刑事责任，此时，对首要分子就要以故意杀人罪和抢劫罪并罚。
四、建议对聚众犯罪转化犯从重处罚
我国刑法关于聚众犯罪的转化犯，只是规定了转化犯定罪量刑的依据，并没有强调是否在处罚时要从重处罚。笔者认为，应将聚众犯罪的转化犯从重处罚作为一个原则，理由是：第一，聚众犯罪的转化罪中，实际上还含有被吸收的基本罪部分内容，如，基本罪的危害行为、基本罪危害社会公共秩序的结果或情节、基本罪所反映的行为人主观恶性等，仅以转化罪正常处罚而不在其基础上从重处罚，就不能反映转化罪是基本罪延伸的关系，也不能反映二者之间的重叠性特征。第二，我们倾向于将转化犯归类到吸收犯的范畴中，而“吸收犯是指数个犯罪行为因一个被另一个吸收而失去独立意义，仅按吸收的犯罪行为处断的犯罪形态”。[15]把转化罪作为吸收犯对待，就必然表现出转化罪是社会危害性大、刑度高的行为，它吸收社会危害性小、刑度低的聚众犯罪的基本罪。以转化罪定罪量刑，就不再与被吸收的基本罪数罪并罚，但仅以转化罪的法定刑处罚而不从重处罚，并不能达到数罪并罚的处罚效果。如一般聚众斗殴罪的法定刑是3年以下有期徒刑，而转化罪故意伤害罪（致人重伤）的法定刑是3-10年有期徒刑。如果数罪并罚则可能判处10年以上有期徒刑，而按照转化罪故意伤害罪（致人重伤）一罪处罚，则不可能在3-10年幅度内被判处3年有期徒刑。这种转化犯只是在罪名上体现了趋重性，在实际量刑上并未得到体现。因此，只有同时强调按照转化罪从重处罚，才能做到罪刑相适应。第三，我国司法实践中，有关于对聚众犯罪转化犯从重的司法文件规定。如2003年5月14日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照刑法第289条、第234条、第232条的规定，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，依法从重处罚。对毁坏或者抢走公私财物的首要分子，依照刑法第289条、第263条的规定，以抢劫罪定罪，依法从重处罚。”
【作者简介】
刘德法，单位为郑州大学。
【注释】杨旺年：《转化犯试析》，载《法律科学》1992年第6期。
陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，载《中国法学》1993年第4期。
姜伟：《犯罪形态通论》，群众出版社1993年版，第319页。
参见金泽刚：《论转化犯的构成及立法例分析》，载《山东法学》1998年第4期。
赵鬼：《论转化犯》，载《法制与社会发展》1997年第6期。
参见前引。
陈兴良：《
刑法竞合论》，载《法商研究》2006年第2期。
张明楷：《
刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2006年版，第272页。
参见吴秀云、王义树：《聚众哄抢罪的多视角分析》，载《江西公安专科学校学报》2007年第3期。
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第113-114页。
前引，第474页。
参见周少华：《现行
刑法中的转化犯之立法探讨》，载《法律科学》2000年第5期。
参见黄曙：《聚众斗殴罪的认定》，载《中国刑事法杂志》1998年第6期。
参见《刑事审判参考》（总第60期），法律出版社2008年版，第134-135页。
吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社199年版，第298页。
